摘要

　　地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议主要是作为下位法的地方性法规能否在上位法规定的违法行为基础上进行适度扩张，以及如何划定扩张边界。赋予地方性法规补充设定权是中央为推动地方治理法治转型，丰富地方治理手段所作的重要制度创新。地方治理需求是影响合法性判断一个重要因素，内嵌于地方性法规立法目的之中。其他影响因素是具体化上位法的功能定位、《行政处罚法》第12条的体系化要求以及作为合法性框架的上位法立法目的。基于第12条的体系化要求，地方性法规行使补充设定权的前提是上位法仅规定违法行为。厘清影响因素，可以构建出一个三步判断方法：先发现、识别上位法，再对比上位法与地方性法规的规则要素，最后考察上位法立法目的能否容纳地方性法规立法目的。

　　引言

　　“为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”，2021年修改的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）赋予地方性法规补充设定行政处罚的权力。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）历经三次修改，地方立法赋权呈现出不断扩大的趋势。“对地方立法者而言，制定地方性法规的内在动机大多是为了解决地方治理难题而产生的立法需求”，而“地方立法赋权改革的真正目的在于，以立法过程来约束和控制地方决策恣意这一治理顽疾。它试图将地方决策纳入地方立法权的制度框架，以此控制地方决策形式、限缩地方决策恣意。”概言之，赋予地方性法规补充设定权，是中央适应新时代地方治理需求，为丰富地方治理手段，增强地方治理能力所进行的重要制度探索。

　　如何把握国家法制统一与地方治理之间的平衡是一个难题。如果地方性法规只是一味照抄照搬上位法规定的违法行为，则无法发挥地方性法规对地方治理的积极作用。如果地方性法规执着于创制上位法没有规定的违法行为，则可能破坏国家法制统一。解决问题的关键在于廓清地方性法规在上位法基础上进行扩张的边界。这就需要构建一个合法性判断方法。对于全国人大常委会来说，其需要一套可反复适用的技术方案，在备案审查中评价地方性法规补充设定行政处罚的合法性。对于地方性法规的制定者来说，其需要一套可预期的指引体系，把握立法分寸，合理释放立法效能。关于地方性法规合法性判断的一般标准，学界已积累不少研究成果。本文将以此为基础，结合补充设定行政处罚立法的特点，构建一套合法性判断方法。

　　一、地方性法规补充设定行政处罚的实践逻辑

　　本文将地方性法规补充设定行政处罚的实践逻辑拆分成四步。

　　第一步，发现、识别上位法。主要回答四个问题：一是，是否属于适用《行政处罚法》第12条第3款补充设定权的情形。下文将论证，基于第12条的体系性要求，地方性法规补充设定行政处罚的前提是上位法已规定违法行为未规定行政处罚。二是，是否准确识别上位法中的义务性规则。多数情况下，上位法中的义务性规则不会明确提及地方性法规，而是通过对某行为的否定性评价告知地方性法规可以将该行为认定为违法行为。少数情况下，上位法会直截了当地规定地方性法规有权认定某行为是违法行为。例如，《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第73条规定：国务院和省、自治区、直辖市人民政府根据水环境保护的需要，可以规定在饮用水水源保护区内，采取禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药以及限制种植养殖等措施。第73条属非强制性，除了授权，还具有引导功能。三是，是否准确把握违法行为的规范内涵。多数时候上位法所设定的违法行为规范内涵是清楚的，少数时候需要解释。例如，《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第54条规定：从业人员有权……拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。既然上位法肯定拒绝违章指挥、强令冒险作业的行为，那就意味着违章指挥、强令冒险作业本身是被禁止的，下位法可以为其设定行政处罚。四是，有无区分必须补充设定与可以补充设定两种情形。在必须补充设定情形中，上位法已就违法行为的处罚该当性给出判断，地方性法规立法者必须进行补充设定作业，否则就构成立法不作为。换言之，必须设定是指地方性法规制定者不享有是否将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为的裁量权。例如，《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第53条规定，禁止排放检验不合格的机动车上路。第113条规定，违反本法规定，机动车驾驶人驾驶排放检验不合格的机动车上道路行使的，由公安机关交通管理部门依法予以处罚。依据第113条，对于驾驶排放检验不合格机动车上路的行为，公安交管部门必须作出行政处罚。但《大气污染防治法》本身没有规定罚则，为实施第113条，地方性法规就必须规定行政处罚。于是，《上海市大气污染防治条例》第86条设定了罚款的行政处罚。在可以补充设定情形中，违法行为的处罚该当性由地方性法规立法者自己判断。也就是说，可以补充设定是指地方性法规制定者享有是否将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为的裁量权。实践中多为可以设定行政处罚的情形。

　　第二步，对是否行使补充设定权进行评估、决策。除非遇到必须设定的情况，否则是否制定地方性法规由制定者自己说了算。是否行使补充设定权是依据地方治理需求所作的政治决策。

　　第三步，认定上位法中的违法行为。关于什么是行政法上的违法行为，学者们众说纷纭。但是，就《行政处罚法》第12条第3款规定的“违法行为”，学界存在广泛共识，即违反上位法中的义务性规则。义务性规则是立法者对某一行为的否定性评价，违反它意味着可能要承担行政处罚的不利后果。义务性规则包括禁止性规则和命令性规则。禁止性规则规定的是“消极义务”，即“不得或不准为一定行为”。命令性规则规定的是“积极义务”，即“必须或应当作出某种行为”。需要说明的是，不能当然地把上位法中的义务性规则等同于地方性法规中作为构成要件的违法行为。即便地方性法规一字一词照搬上位法，体现也是地方性法规制定者自己的意志。补充设定中的“补充”是针对上位法规则形态而言的，对于下位法制定主体来说，它所要做的是生成一个完整的规则形态。上位法与下位法分属两份规范文件，在进行研究时有必要把立法者省略的部分还原，呈现思维的完整样貌。

　　第四步，为违法行为规定罚则。地方性法规补充设定行政处罚补充的是法律后果。法律规则的逻辑结构是构成要件加上法律后果。构成要件包括主体、行为、情景条件等要素，“法律后果是构成要件在内容上所联结的法律上的评价后果”。一个完整的行政处罚规则由违法行为和罚则构成。违法行为是构成要件，罚则是法律后果。因此，补充设定行政处罚补充的是法律后果。

　　二、地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议

　　地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议包括两个问题：一是地方性法规在什么前提下行使补充设定权，二是地方性法规在多大程度上可以对上位法规定的违法行为进行扩张。第二个问题是关键所在，而解决基础是厘清第一个问题。

　　（一）地方性法规补充设定行政处罚的前提

　　依据《行政处罚法》第12条第3款规定，地方性法规行使补充设定权的前提有两个：一是“为实施法律、行政法规”，二是“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚”。关于“对违法行为未作出行政处罚”的规范内涵，学者们的看法不一。狭义说认为仅指上位法已规定违法行为未规定行政处罚的情形。广义说认为不仅包括上位法已规定违法行为未规定行政处罚的情形，还包括上位法既未规定违法行为也未规定行政处罚的情形。

　　适用前提的重要性体现在两个层面：一方面，适用前提本身即为合法性问题。行政处罚立法体系由设定、规定以及补充设定组成，三种立法在权限上的差异首先表现为适用前提的不同。如果不厘清补充设定的适用前提，有可能导致三种立法发生混淆，进而损害行政处罚立法体系的统一性。另一方面，对适用前提作合法性判断是对违法行为认定作合法性判断的基础。举例来说，张晓莹和程庆栋都认为地方性法规行使补充设定权时可以在上位法基础上增加同类违法行为，但是前者的讨论前提是上位法仅规定违法行为，后者讨论的前提是上位法既未规定违法行为又未规定罚则。显然，这两位学者的论说不在一个逻辑话语上。为便于合法性判断，通常会对认定违法行为的不同情形进行分类。然而，适用前提不确定，难以展开类型化作业，进而无法完成合法性判断。

　　（二）地方性法规对上位法规定的违法行为作适度扩张的边界

　　如果承认地方性法规补充设定行政处罚的前提是上位法已设定违法行为未规定罚则，接下来需要解决的问题是哪些情况应被认定为“违法行为”。争议焦点是地方性法规能不能以及在多大程度上扩张上位法规定的违法行为。本文按照无合法性争议到有合法性争议、争议小到争议大的顺序，将地方性法规对违法行为的认定大致划分成三类，分别是照抄上位法、增加（减少）关联违法行为、创设违法行为。

　　第一类是照抄上位法，其完整表述是下位法将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为。例如，《云南省非物质文化遗产保护条例》第4条第2款原封不动地照搬《中华人民共和国非物质文化遗产法》第5条第2款规定的禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。第二类增加（减少）关联违法行为。例如，《水污染防治法》允许省、自治区、直辖市在饮用水水源保护区内规定禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药。《湖北省汉江流域水环境保护条例》第31条第3款规定：禁止在汉江流域生产、销售、使用含磷洗衣粉、洗涤剂、清洁剂等洗涤用品。第72条设定了罚则。在这个立法例中，上位法仅规定禁止使用含磷洗涤剂，地方性法规则扩展到禁止生产、销售、使用含磷洗涤剂，这是增加违法行为。上位法禁止使用含磷洗涤剂、农药以及化肥，地方性法规只禁止使用含磷洗涤剂，这是缩减了违法行为。那么，增加（减少）违法行为是否属于基于上位法的适度扩张？第二类存在一个变型：地方性法规通过增加（减少）某些违法行为要素提高（降低）上位法的要求。来看一个提高要求的例子，《中华人民共和国动物防疫法》规定携带犬只出户应戴犬牌和系链子，《湖北省动物防疫条例》重复上位法规定，并规定进入电梯等密闭空间或者人员密集场所的，应当为犬只戴嘴套或者将犬只装入犬袋、犬笼，防止犬只伤人，传播疫病。在这个立法例中，下位法不仅复述了上位法规定的违法行为，还添加了上位法没有的行为场景和行为要求，这属于平添额外负担。那么，平添额外负担是否超出扩张边界？第三类是创设违法行为，分为两种情况。第一种情况是上位法为倡议性条文，地方性法规在此基础上生成违法行为。例如，《中华人民共和国水法》第52条规定：城市人民政府应当因地制宜采取有效措施推广节水型生活用水器具，降低城市供水管网漏失率，提高生活用水效率。《湖北省节约用水条例》第21条第1款规定：城镇公共供水单位应当采用先进的制水技术、工艺和设备，加强供水设施改造、维护，定期进行巡查、检测，减少管网漏损。城镇公共供水单位的自用水率和管网漏损率应当符合国家标准。第37条规定了罚则。第二种情况是上位法规定的是一般性义务，地方性法规在此基础上生成一个违法行为。例如，《中华人民共和国土壤污染防治法》第19条规定：生产、使用、储存、运输、回收、处置、排放有毒有害物质的单位和个人，应当采取有效措施，防止有毒有害物质渗漏、流失、扬散，避免土壤受到污染。《江苏省土壤污染防治条例》第19条规定：输油管、加油站、地下储罐、填埋场，存放或者处理有毒有害物质的地下水池、半地下水池等设施的设计、建设和使用，应当符合防腐蚀、防渗漏、防挥发等要求，设施的所有者或者运营者应当定期维护和开展腐蚀、泄露检测，防止污染土壤和地下水。《江苏省土壤污染防治条例》第75条规定的是罚则。相较于增加（减少）关联违法行为，创设违法行为迈出的步子显然更大，是否超出上位法的承载范围？

　　综上所述，以上三个类型，只有复制上位法不存在合法性问题，增加（减少）关联违法行为和创设违法行为都可能面临合法性质疑。有观点认为，下位法不得在上位法设定的违法行为之外添加新的违法行为。本文主张应允许下位法紧密关联上位法进行一定幅度的塑造、建构。如果局限于照搬、照抄，将难以“充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”。为解决本地问题，地方性法规制定主体可以按照本地实际情况，在不抵触上位法的前提下调整上位法规定的“违法行为”，行使补充设定权，有针对性立法，有效治理地方。问题不是地方性法规能否基于上位法进行扩张，而是通过构建合法性判断方法，划定一个适当的范围。

　　三、影响地方性法规补充设定行政处罚合法性判断的因素

　　影响地方性法规补充设定行政处罚合法性判断的要素有哪些，如何发挥作用？这是在构建判断方法之前必须回答的问题。现有研究已揭示在一般意义上影响地方性法规合法性判断的因素，例如地方性法规的功能定位、立法事项、立法目的以及审查主体与审查对象的权力关系。围绕地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断，本文提出的影响因素有具体化上位法的功能定位、《行政处罚法》第12条的体系性要求、提供合法性框架的上位法立法目的以及反映地方治理需求的地方性法规立法目的。

　　（一）具体化上位法的功能定位

　　《立法法》第80、81条规定，省、直辖市、自治区人大及其常委会和设区的市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。“根据本行政区域的具体情况和实际需要”的功能定位表明地方性法规拥有的一定幅度的立法裁量空间。依据《立法法》第82条，地方性法规分为执行性、自主性、先行性三种。执行性地方性法规的功能定位主要是具体化上位法。自主性地方性法规的功能定位主要是调整地方性事务。先行性法规的功能定位主要是立法试验，制度探索。功能定位不同，立法裁量空间的大小也不同。三者当中，执行性地方性法规的裁量空间可能最小，它的上位法最为明确。执行性地方性法规的第1条通常会列明它所具体化的上位法名称。例如，《辽宁省安全生产条例》第1条规定：根据《安全生产法》等有关法律、行政法规，结合本省实际制定本条例。与此不同，自主性、先行性地方性法规的上位法不易识别，它们的立法裁量空间比执行性地方性法规更大。

　　地方性法规补充设定行政处罚是下位法对上位法的具体化。具体化包含一些创造性的元素，创造性的元素是立法事实。法规补充设定行政处罚考虑的立法事实是“本行政区的实际情况”。以设定、规定为参照，补充设定介乎设定与规定之间。《行政处罚法》第12条第1至3款依次为地方性法规的设定权和地方性法规的规定权、补充设定权。依据通说，设定是从无到有，规定是从粗到细。设定是在上位法缺位的情况下，地方性法规享有创制行政处罚的权力。规定是在已经有上位法的情况下，为了执行上位法地方性法规必须在上位法设定的违法行为和行政处罚种类、幅度内具体规定。设定的权能最大，补充设定次之，规定最小。设定有完全的创造性。规定承担有执行上位法的功能几无创造性。由此观之，补充设定则是从缺到全，有执行上位法的功能，有一定的立法裁量空间。

　　在理论上，上位法对下位法的具体化授权分为笼统授权（一般性授权）与具体授权。通常来说，一般性授权依据许可下位法针对整个上位法作具体化。地方性法规补充设定行政处罚的一般性授权依据是《行政处罚法》第12条。只要地方性法规行使补充设定权，其制定者就得遵守《行政处罚法》第12条关于行政处罚立法的体系要求。当然，只有一般性授权依据是不够的，因为地方性法规制定者不清楚谁是上位法，更不清楚针对上位法中的哪一个或哪几个条文展开具体化作业。地方性法规补充设定行政处罚的具体授权依据是上位法中的义务性规则。每当行使补充设定权，地方性法规立法者就得遵守上位法立法目的。

　　（二）《行政处罚法》第12条的体系性要求

　　基于《行政处罚法》第12条对行政处罚立法的体系性要求，地方性法规补充设定行政处罚的前提是上位法已规定违法行为未规定行政处罚。如果把上位法既未规定违法行为又未规定行政处罚作为地方性法规行使补充设定权的前提，会导致补充设定权与设定权的混淆、冲突。这一观点能够得到历史和体系解释的支持。

　　梳理修法过程可知，立法者的态度经历了两大转变：第一，从可同时补充设定违法行为和行政处罚到只能补充设定行政处罚；第二，从只赋予地方性法规补充设定权到同时赋予行政法规和地方性法规补充设定权。本文关注第一个转变。2020年6月28日，《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》指出，本次修法的主要考虑之一是“坚持问题导向，适应实践需要，扩大地方的行政处罚设定权限”。“为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用，增加规定：地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”审议过程中，“有些常委委员认为适当扩大地方性法规行政处罚设定 权是必要的，但修订草案开的口子太大，会带来新 的问题，建议放权要慎重。在之后书面征求各方面 意见过程中，一些地方建议步子不要跨得太大”。于是，2020年10月13日，全国人大宪法和法律 委员会向全国人大常委会作《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉修改情况的汇报》，将原先的表述修改为：法律、行政法规对违法行为未 作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政 法规，可以补充设定行政处罚。

　　立法者旨在赋予地方性法规行政处罚补充设定权，修法进程的走向是从松到紧。发生这一变化的原因是什么？委员们只是说“开的口子太大，会带来新的问题”，但没有说明新的问题是什么。不妨从补充设定权与设定权关系的角度去解读：立法者必须着眼于新旧条款之间的协调，不能因为添加一个补充设定条款而打乱已有的行政处罚立法体系。为论述方便，本文把一审稿称为第一版，概括为：下位法为实施上位法，对上位法未规定的违法行为可以补充设定行政处罚；把二审稿称为第二版，概括为：上位法对违法行为未作出行政处罚规定，下位法为实施上位法，可以补充设定行政处罚。第一版的字面含义可作两种理解：上位法既没有规定违法行为也没有规定行政处罚，或者上位法只规定违法行为未规定行政处罚。第二版的字面含义则相对清楚，即上位法仅规定违法行为。如果立法者采纳第一版本，意味着地方性法规行使补充设定权的前提可能是缺乏对应的上位法规则。由于上位法既没有规定违法行为也没有规定行政处罚，地方性法规就有权创制一个完整且全新的行政处罚规则。这势必与行政处罚设定权发生冲突。设定是在违法行为和行政处罚皆无前提下的创制。如果地方性法规行使设定权的前提与行使补充设定权的前提高度重合，会消解两种立法之间的差异，破坏整个行政处罚立法体系的和谐。这应该是委员们所说的“会带来新的问题”。综上所述，第一版的多义性导致它难以兼容设定权、规定权条款，一旦被立法者采纳可能对整个行政处罚立法体系带来较大冲击。这是本次修法放权由松到紧的一个重要原因。

　　（三）反映地方治理需求的地方性法规立法目的

　　“为了充分体现地方性法规的地方性，地方性法规的内容应适应地方的实际情况，解决本行政区域的实际问题，有针对性的立法。”由此可知，“是否有针对性立法”应该成为一个重要评价指标，它代表着地方治理需求。然而，“是否有针对性立法”并非规范表达，如何将它转化为一个可供法律评价的指标是一个挑战。沈广明提出有效治理原则包括三个要素：地方治理机制的科学化配置、地方治理结果的高质量及地方治理的高效率。此三要素皆为政治政策话语，无法进行法学评价。王翔指出，“对地方执行性法规立法目的作合法性判断，不仅要对上位法的立法目的进行主观理解，而且要客观考察地方实际治理需求，进而作出立法目的与地方实际治理需求相契合的主客观相统一判断。”该观点具有启发性，敏锐地观察到地方性法规合法性判断必须阐明上位法与下位法两个立法目的，并且注意到地方性法规的立法目的与地方治理需求之间存在密切关联。但是，其也未能将地方治理需求转化为规范表达。

　　地方性法规的立法目的就是地方治理需求的集中规范表达。应推定地方性法规的制定者在立法时已把地方治理需求纳入考虑范围。立法者的思考经过代议程序而获得民主正当性，理应受到审查主体的体察和认可。作为政治政策话语的地方特色经过地方性法规条文被转化为可以接受合法性评价的法律话语，这是地方性法规作为地方性治理手段的独特优势，顺应地方治理法治化趋势。

　　那么，审查主体如何获得关于地方性法规立法目的的信息？作为审查主体，全国人大常委会解释下位法立法目的非它所长。地方性法规的制定者熟悉本地情况，最合适阐释立法目的，但它是审查对象，不能作自己案件的法官。解决方案是，设区的市地方性法规报省、自治区人大常委会批准时应详尽地阐明立法目的；省、自治区、直辖市地方性法规和设区的市地方性法规向全国人大常委会备案时也要详述立法目的。与此同时，如果全国人大常委会在审查过程中产生任何疑问，也可在第一时间函询地方人大常委会。围绕地方性法规立法目的所展开的理性沟通充分反映出我国备案审查“刚柔并济”的制度优势。

　　（四）提供合法性框架的上位法立法目的

　　在立法阶段，地方性法规制定者必须全面、准确理解上位法立法目的。换言之，地方性法规立法者不可避免地会就什么是上位法立法目的给出自己的理解。地方性法规立法者获得关于上位法立法目的信息的有效途径包括但不限于：主动向上位法制定者寻求指导、查阅权威立法释义书、参考备案审查典型案例。在备案阶段，地方性法规的制定者必须清楚说明它是如何基于上位法立法目的展开具体化作业的。在审查阶段，地方性法规的合法性必须接受上位法立法目的的检验。审查主体需要考虑的问题包括但不限于：上位法规定的是最低标准还是最高标准，下位法的规定对上位法立法目的的实现是促进还是阻碍，在促进上位法立法目的实现的基础上是否为行政相对人平添负担。

　　一边是地方性法规立法目的，另一边是上位法立法目的。两个立法目的在审查过程中是什么逻辑关系？上位法立法目的为审查主体提供的是一个合法性框架。审查主体的任务是判断这个框架能否容纳地方性法规的立法目的。一般来说，全国人大常委会不适宜就地方性法规如何制定发表见解。大多数情况下，全国人大常委会仅就上位法立法目的给出解释，廓清合法性框架的范围，然后结合地方人大常委会提供的信息判断地方性法规立法目的是否落入这个框架。需要说明的是，全国人大常委会对合法性框架范围的认定不是一蹴而就的，需要经过来回反复的调适。理想状态下，这个过程表现为审查主体与审查对象之间的理性沟通。审查主体在上位法立法目的范围内为地方性法规立法目的寻求一个容身之处，这就解决了合法性审查必须考虑地方治理需求的难题。

　　四、地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断方法与应用

　　针对地方性法规的合法性审查，当前学者多采取一种阶层递进式思路，先处理形式法治问题再处理实质法治问题。具体来说，第一步，对比上位法与地方性法规的规则要素。第二步，阐明上位法与地方性法规两个立法目的，判断后者是否抵触前者。针对地方性法规补充设定行政处罚的合法性审查，本文提出三步判断方法。

　　第一步发现、识别上位法。审查主体应就三个问题进行审查。其一，是否应该适用《行政处罚法》第12条第3款补充设定权？地方性法规行使补充设定权的前提是上位法仅规定违法行为。凡不满足此适用前提的，均不在补充设定立法之列。其二，是否准确识别和解释违法行为的规范内涵？识别地方性法规进行具体化作业的上位法，保证行使补充设定权于法有据。阐明义务性规则中违法行为的规范内涵，确保地方性法规的具体化作业没有发生偏离。有的时候，虽然存在对应的上位法条文，但该条文并非义务性规则，那么地方性法规就不能进行补充设定作业。《水污染防治法》第52条是一个倡议性条文，既非禁止性规则，也非命令性规则。从这个倡议性条文中读不出负面性评价，即不存在“如果城镇公共供水单位不采用先进技术和设备，就得承担不利后果”的规范内涵。上位法仅仅倡导推广先进技术和设备，但地方性法规为供水管网的漏失率增加一个可计量的标准，并创设出一个必须符合相关标准具体的积极义务。类似地，《土壤污染防治法》第19条仅要求行为主体应采取措施防止有毒有害物质污染土壤，但是没有明确措施规定存放或者处理有毒有害物质的设施应符合相关标准，如果没有达到相关标准，就构成违法，应受行政处罚。为实现上位法设定的一般性义务，地方性法规为行为主体设定一个上位法没有规定的具体的积极义务。这两个立法例均曲解上位法规范内涵，抵触上位法。其三，对补充设定义务的判断是否准确？如果属于必须补充设定行政处罚的情况而又缺失相关立法的，可能构成立法不作为。

　　第二步，对比上位法与地方性法规的规则要素。这一步的判断重点是地方性法规是否在上位法规定的违法行为基础上进行扩张。上位法规定的违法行为可细分为主体、情景、具体行为等要素，地方性法规可能增加（减少）当中任何一个要素。有时，增加（减少）关联违法行为意味着提高（降低）上位法规定的标准。需要说明的是，增加关联违法行为不同于细化已规定的行为。增加关联违法行为是指上位法中的违法行为与地方性法规中的新增内容为并列关系，细化是指两者为包容关系。例如，《安全生产法》禁止生产经营单位违章指挥、强令冒险作业。《山东省安全生产条例》第30条第1款禁止生产经营单位违章指挥、强令或者放任从业人员冒险作业；超过核定的生产能力、生产强度或者生产定员组织生产；违反操作规程、生产工艺、技术标准或者安全管理规定组织作业；第76条第1款规定了罚款的行政处罚。作为下位法，《山东省安全生产条例》新增内容包括放任冒险作业、超负荷（超过核定生产能力、生产强度、生产定员）生产、违反操作规程（工艺、标准）生产、违反安全管理规定生产。在这些新增内容当中，只有放任冒险作业属于添加同类行为，其他诸如超过核定生产能力、强度、定员生产均是对违章指挥、强令冒险作业的细化。

　　第三步，判断上位法立法目的能否容纳地方性法规立法目的。《湖北省汉江流域水环境保护条例》把《水污染防治法》中没有规定的销售含磷洗衣粉认定成违法行为，增加关联违法行为，无助于上位法立法目的的实现。上位法的立法目的是禁止“高污染产品”污染水源，在饮用水水源保护区内生产含磷洗衣粉直接污染水源的可能性非常大，而销售则不一定，至少不会直接产生污染物。所以，地方性法规添加违法行为抵触上位法立法目的。还是这个立法例，《水污染防治法》禁止使用含磷洗涤剂、农药以及化肥，《湖北省汉江流域水环境保护条例》只禁止使用含磷洗涤剂。上位法的立法目的应该是排除饮用水水源保护区内居民生产、生活污染水源的可能性。“含磷洗涤剂、农药和化肥的过量使用是生活污染和农业面源污染的主要因素。”洗涤剂对应的是日常生活，农药、化肥对应的是农业生产。删去农药和化肥可能导致对饮用水水源的保护力度不足，因此地方性法规减少违法行为抵触上位法立法目的的可能性较大。如果下位法的确有正当理由，必须做好解释说明工作。

　　《湖北省动物防疫条例》在《动物防疫法》的基础上要求携犬只进入密闭空间或者人员密集场所应戴嘴套或者将犬只装入袋子、笼子。地方性法规新增上位法没有的行为场景和行为要求，有利于更好实现上位法立法目的。上位法有三个立法目的，一是“避免与染疫犬、流浪犬以及携带狂犬病病毒的野生动物接触”，二是“防止犬只伤人”，三是“减少流浪犬的产生”。犬只进入室内伤人的危险性显著增加，因此要求犬只主人采取安全系数更高的措施是合理的。上位法提出的是一个基本要求，下位法作出更为周到的安排，“为犬只防疫管理提供更加完善的法治保障”，完全符合上位法立法目的。

　　结语

　　虽然补充设定行政处罚的合法性判断只是执行性地方性法规合法性判断当中的一个细分领域，但是所有执行性地方性法规的合法性判断都必须思考如何将地方治理需求这样的政治政策话语转化为法律话语。从这个角度看，本文讨论的是一个普遍性问题。本文主张，推定地方性法规的制定者在立法时已把地方治理需求纳入考虑范围，地方性法规立法目的是地方治理需求的集中规范表达，全国人大常委会的任务是判断上位法立法目的能否容纳地方性法规立法目的。随着公民、组织提出的审查建议越来越多，地方人大常委会报送的地方性法规越来越多，全国人大常委会面对的地方性法规合法性争议会越来越复杂。鉴于此，有必要在实践中分门别类地构思合法性判断方法，并提高理论研究的精细化程度。

来源：行政执法研究