摘自：许安标、左力主编《中华人民共和国行政复议法释义》，中国民主法制出版社，2023年11月第1版，第98-103页。

　　   第二十三条　有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：

　　（一）对当场作出的行政处罚决定不服；

　　（二）对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服；

　　（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形；

　　（四）申请政府信息公开，行政机关不予公开；

　　（五）法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。

　　对前款规定的情形，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。

　　【释义】本条是关于行政复议前置的规定。

　　1989年制定的行政诉讼法，首次对行政复议前置作出规定。2017年修正后的行政诉讼法第44条第2款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”1999年制定的行政复议法对行政复议前置再次作出规定，“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”。上述两部法律共同确立了“以当事人自由选择为原则，以复议前置为例外”的制度模式。此次修订行政复议法，为进一步发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，适当增加了行政复议前置的情形，并将其他行政复议前置情形的设定权限调整为“法律、行政法规”;同时，增加规定了行政机关对行政复议前置的告知义务。

　　一、关于行政复议前置的规定

　　此次行政复议法修订前，一些法律、法规从实体法层面对行政复议前置的领域作出了具体规定：一是税收征收管理法第88条第1款、海关法第64条规定的纳税争议；二是原行政复议法第30条规定的自然资源争议；三是反垄断法第65条规定的反垄断争议；四是电影产业促进法第58条规定的电影公映许可争议；五是反间谍法第68条规定的反间谍领域行政争议；六是注册会计师法第11条、第13条规定的会计师注册争议。同时，还有约20部行政法规规定了行政复议前置，如《价格违法行为行政处罚规定》《军品出口管理条例》《外国人来华登山管理办法》《外汇管理条例》《城市居民最低生活保障条例》等。此外，据不完全统计，自1999年行政复议法制定以来，除了不少地方性法规重复或落实法律、行政法规有关规定，对行政复议前置作出规定外，还有个别现行有效的省级地方性法规在没有上位法规定行政复议前置的情况下，创设规定了行政复议前置情形。

　　立法过程中，社会各界对行政复议前置有关规定的主要意见包括：一是认为实行行政复议前置，可以将行政争议成规模地纳入行政复议，既可以将过滤作用发挥到最大，又能够大幅提升行政复议的主渠道地位，应当确立“以复议前置为原则，以当事人选择为例外”的模式。二是认为现行法确立的原则基本保障了当事人的诉权，但尚未充分发挥复议前置的区分作用，应当保留现行的“以当事人选择为原则，以复议前置为例外”模式，但应部分扩大行政复议前置的范围。三是认为应当优先保障当事人在诉讼渠道上的自由选择权，不宜扩大行政复议前置范围，而应保持或者限缩现行的复议前置范围。总的来说，认为应当保留现行法的原则，并适度扩大行政复议前置范围的观点占据主流。行政复议前置可以让不了解行政复议制度优势的当事人，通过行政复议进行救济；对于更适合通过行政复议解决的纠纷，可以让当事人及时进入行政复议程序，减少其寻求救济的成本。这一观点符合目前行政复议的现状和发展方向。

　　关于实行行政复议前置时，申请行政复议和提起行政诉讼的关系。根据本法和有关法律、行政法规的规定，行政复议前置时，行政相对人对行政机关作出的行政行为不服，必须先向行政复议机关申请复议，不允许未经过行政复议程序直接向人民法院提起行政诉讼，只有对行政复议决定不服，才能到法院提起行政诉讼。例如，税收征收管理法第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”在行政复议前置情形下，行政复议是提起行政诉讼必经的前置程序，行政相对人必须先向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，按照本法规定，在法定行政复议期限内也不得提起行政诉讼。

　　二、行政复议前置的具体情形

　　本条列举了行政复议前置的四种情形，以及一项兜底条款。

　　（一）对当场作出的行政处罚决定不服

　　行政处罚法规定了简易程序，即对依法应当予以处罚，事实确凿、处罚较轻的违法行为当场作出行政处罚决定的程序。其第51条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以200元以下、对法人或者其他组织处以3000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。第52条第1款中规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。当场作出的行政处罚决定，无论从处罚内容还是处罚程序上，都相对简单，往往事实较为清楚，同时因为当场处罚受到一些客观因素的限制，难免出现争议，由行政复议机关先行处理有利于争议的及时解决，也有利于及时保护当事人权益。

　　（二）对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服

　　本项规定是指，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后才可以向人民法院提起行政诉讼。需要满足以下条件：一是行政相对人认为行政行为侵犯了自己合法的使用权或所有权；二是行政相对人已经依法取得了所涉自然资源的所有权或使用权，持有相应证件或法律文书。这类案件包括不服收回、撤销或变更所有权或使用权证、许可证等。对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的，不属于本规定的范围。当然，行政相对人认为自己已经“依法取得”自然资源所有权或使用权的情况比较复杂，有些虽未取得有关证件，但已实际使用多年，他人也无异议，有些存在争议虽经有关部门解决多次仍无结果，争议当事人或多或少都有一定证据或理由认为依法应由自己所有或使用，也符合本项规定的条件。

　　此外，根据土地管理法、森林法、矿产资源法等法律法规的规定，处理土地所有权和使用权争议一般是人民政府的专属职权，对自然资源的权属争议往往争议时间长、情况比较复杂，解决此类争议的专业性、政策性也较强，由行政机关先行复议，有利于行政机关履行职责，有利于解决矛盾，平息纠纷。

　　（三）认为行政机关存在本法第11条规定的未履行法定职责情形

　　未履行法定职责，也称“不作为”，是指行政机关在法定期限内不履行其法定职责。本法所规定的实行复议前置的不履行法定职责情形，主要是指申请行政许可，行政机关在法定期限内不予答复；申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关未依法履行或者不予答复；申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障，行政机关没有依法给付。实行行政复议前置的未履行法定职责情形，应当符合下列条件：一是行政机关依法具有某方面的法定职责；二是行政相对人申请行政机关履行相应法定职责；三是行政机关在法定期限内未履行、不予受理或者不予答复。对于这些情形导致的行政争议，由行政复议机关先行处理，通过行政机关内部监督予以纠正，有利于行政争议的及时解决，也有利于行政机关及时纠错，促进行政机关依法行政。

　　（四）申请政府信息公开，行政机关不予公开

　　将政府信息公开案件纳入行政复议前置范围，是此次修订行政复议法的重要内容之一。据有关方面反映，近年来，行政复议中的政府信息公开案件数量较多，且大部分不再提起行政诉讼，行政复议在解决政府信息公开案件有关争议中的作用比较明显。政府信息公开案件大部分相对简单，行政机关也更加了解情况，由行政复议机关进行处理，能够发挥行政复议的便捷性优势。尤其对于不予公开的行为，行政机关先行处理的便捷性更为显著。申请政府信息公开，行政机关不予公开，主要是指行政机关依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第14、15、16条的规定决定不予公开，告知申请人不予公开并说明理由的情形。

　　三、法律、行政法规可以规定行政复议前置的其他情形

　　如前所述，行政诉讼法和原行政复议法均规定，法律、法规可以规定行政复议前置的其他情形，行政法规和个别地方性法规对此已有规定。在立法过程中，有意见提出，由地方性法规设定行政复议前置的情形，合理性和必要性有待商榷。  一是地方性法规的制定主体过多，允许其设定行政复议前置事项将导致前置事项欠缺统一的标准，影响法制统一。二是由地方性法规作出复议前置要求，将造成同样的案件在有的地区可以直接提起诉讼，有的地区不能直接提起诉讼，出现同案不同审的现象。三是此次修订在行政复议法中对行政复议前置范围作了相对明确、具体的规定，地方性法规新增复议前置范围的必要性并不充分。这一意见符合设定行政复议前置的理论和实践。因此，本条第1款第5项规定，法律、行政法规可以规定行政复议前置的其他情形，地方性法规不再具有设定行政复议前置其他情形的权限。本法实施后，行政诉讼法、原行政复议法关于行政复议前置情形设定权限的规定将作出调整，均依照本法规定执行。

　　四、对属于行政复议前置范围的情形，行政机关在作出行政行为时应当告知

　　在本法修订过程中，有意见提出，行政复议的申请期限与行政诉讼的起诉期限不一致，在行政复议前置情形下可能影响当事人的诉讼权利。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政复议的申请期限是60日，行政诉讼的起诉期限是6个月。一般情况下，当事人超过60日未申请行政复议的，在起诉期限内仍然可以提起诉讼，但在行政复议前置情形下，当事人超过行政复议期限提起行政诉讼的，人民法院可能不予受理，当事人因此将丧失约4个月的期限利益。对于这一意见，本法作出如下制度安排：一是，本法第20条中规定，有正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。对于符合该情形的，当事人仍可以继续申请行政复议，对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。这一规定可以部分解决起诉期限问题。二是，行政机关在作出行政行为时应当明确告知行政相对人实行行政复议前置以及具体的起诉期限，这样可以避免行政相对人因为不知道行政行为属于行政复议前置事项而错过起诉期限的问题。据此，本条第2款规定，对属于行政复议前置范围的情形，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。通过这一规定，最大限度保护行政相对人的权利。

来源：鲁法行谈