修订前的《行政处罚法》第三十八条第一款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微、依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。”修订后的《行政处罚法》第五十七条第一款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微、依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。”比较修订前后的规定，第一款第三项将“不得给予”修改为“不予”。袁雪石著的《中华人民共和国行政处罚法释义》一书指出：第一款第三项将“不得给予”修改为“不予”，明确了“违法事实不能成立的”，则不构成应受行政处罚的行为。第二项则构成应受行政处罚的行为，但行政机关拥有可以不予行政处罚的裁量权。

　　行政处罚实务中，在立案后行政机关经调查发现“违法事实不能成立的”，该如何处理？恐怕是一个立法上没有解决好的问题。为了搞清楚这个问题，笔者查阅了多部部门规章，发现对这个问题的处理是五花八门，莫衷一是。

　　一、规定作出不予行政处罚决定

　　一般而言，“违法事实不能成立”与“没有违法事实”是一个包含与被包含的关系。但是，公安部规章将“违法事实不能成立”与“没有违法事实”作了区分规定。按照公安部法制局局长孙茂利主编的《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南》一书的理解，“没有违法事实不同于违法事实不能成立，后者主要是指证据不足，无法证明违法事实成立；前者是指有证据证明违法事实根本就不存在”。（中国人民公安大学出版社，2019年3月版，第535页）笔者以为，这样的理解未必正确。有证据证明违法事实根本不存在，难道不是违法事实不成立？比如，张三被殴打，怀疑是李四打的，经调查李四那天正在飞机上，根本没有作案时间，对于李四而言是不是属于没有违法事实。既然李四没有违法事实，是不是违法事实不能成立？这在逻辑上毫无问题。

　　如果一定要区分“违法事实不能成立”和“没有违法事实”，或许这样的一种情形可能更符合。比如张三报案说他的东西被李四偷了，经调查发现张三的东西根本没有被偷，是报了个假案。也就是说，根本没有被盗窃这一违法事实。但是换个角度，对李四而言是不是“违法事实不能成立”？结论也是不言而喻的。

　　何以要做这样的区分呢？可能问题的关键在于公安部规章对两种不同的情形规定了不同的处理方式。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》（2020修订）第一百七十二条规定：“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（一）确有违法行为，应当给予行政处罚的，根据其情节和危害后果的轻重，作出行政处罚决定；（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，作出不予行政处罚决定；有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴；（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”第二百五十九条第一款规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”

　　二、规定终止调查

　　一般而言，行政处罚案件的终止调查是指行政处罚案件立案调查后因出现一些特殊情形，致使案件调查无法继续进行或者继续进行没有意义的情形，比如涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止，并且无权利义务承受人等原因。然而，一些部门规章将违法事实不能成立的情形规定为终止调查。

　　《自然资源行政处罚办法》第二十八条规定：“有下列情形之一的，经自然资源主管部门负责人批准，终止调查：（一）调查过程中，发现违法事实不成立的；（二）违法行为已过行政处罚追诉时效的；（三）不属于本部门管辖，需要向其他部门移送的；（四）其他应当终止调查的情形。”

　　《住房和城乡建设行政处罚程序规定》第三十一条规定：“行政处罚案件有下列情形之一，执法人员应当在十五日内填写结案审批表，经本机关负责人批准后，予以结案：（一）行政处罚决定执行完毕的；（二）依法终结执行的；（三）因不能认定违法事实或者违法行为已过行政处罚时效等情形，案件终止调查的；（四）依法作出不予行政处罚决定的；（五）其他应予结案的情形。”

　　三、规定撤销案件（立案）

　　对于违法事实不能成立的，有多部规章明确规定撤销案件（立案）。

　　《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十六条第一款规定：“有下列情形之一的，烟草专卖局应当不予立案；已经立案的，应当予以撤销：（一）违法行为超过法律规定的行政处罚时限的；（二）不属于本机关管辖的；（三）违法事实不成立或者违法行为轻微依法可以不予行政处罚的；（四）法律、行政法规规定不予立案的其他情形。”

　　《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第五十三条规定：“经调查，行政处罚案件有下列情形之一的，海关可以终结调查并提出处理意见：（一）违法事实清楚、法律手续完备、据以定性处罚的证据充分的；（二）违法事实不能成立的；（三）作为当事人的自然人死亡的；（四）作为当事人的法人或者其他组织终止，无法人或者其他组织承受其权利义务，又无其他关系人可以追查的；（五）案件已经移送其他行政机关或者司法机关的；（六）其他依法应当终结调查的情形。”第七十一条第一款规定：“海关负责人应当对行政处罚案件进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）符合本规定第五十四条至第五十六条规定的不予行政处罚情形之一的，作出不予行政处罚决定；（三）符合本规定第五十三条第二项规定的情形的，不予行政处罚，撤销案件；（四）符合本规定第五十三条第三项、第四项规定的情形之一的，撤销案件；（五）符合法定收缴条件的，予以收缴；（六）应当由其他行政机关或者司法机关处理的，移送有关行政机关或者司法机关依法办理。”

　　《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第三十五条第二款规定：“经调查、检查，劳动保障行政部门认定违法事实不能成立的，也应当撤销立案。”

　　《农业行政处罚程序规定》第五十二条规定：“法制审核结束后，应当区别不同情况提出如下建议：（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，拟同意作出行政处罚决定；（二）对定性不准、适用依据错误、程序不合法或者处理不当的案件，建议纠正；（三）对违法事实不清、证据不充分的案件，建议补充调查或者撤销案件。”

　　四、依体系解释可以判断撤销立案处理

　　从上面三种情形分析，可以发现“违法事实不能成立”主要有三种处理模式，一种是作出不予行政处罚决定，一种是终止调查，一种是撤销案件（立案）。有些部门规章没有明确规定“违法事实不能成立”的处理模式，但是依照体系解释，可以得出是按撤销立案处理。

　　《生态环境行政处罚办法》第三十六条规定：“有下列情形之一致使案件调查无法继续进行的，经生态环境主管部门负责人批准，调查终止：（一）涉嫌违法的公民死亡的；（二）涉嫌违法的法人、其他组织终止，无法人或者其他组织承受其权利义务的；（三）其他依法应当终止调查的情形。”据此，可以判断“违法事实不能成立”排除在终止调查处理之外的。

　　《生态环境行政处罚办法》第五十三条第一款规定：“生态环境主管部门负责人经过审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”第五十五条第三款规定：“符合本办法第五十三条第二项规定的情况，决定不予行政处罚的，应当制作不予行政处罚决定书。”据此，可以判断“违法事实不能成立的”情形是不制作不予行政处罚决定书的。

　　《生态环境行政处罚办法》第十九条规定：“经审查，符合下列四项条件的，予以立案：（一）有初步证据材料证明有涉嫌违反生态环境保护法律、法规和规章的违法行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为未超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的追责期限。”第二十条规定：“对已经立案的案件，根据新情况发现不符合本办法第十九条立案条件的，应当撤销立案。”因“违法事实不能成立”，则不构成应受行政处罚的行为。故而不符合立案条件之一“依法应当或者可以给予行政处罚”，应当撤销立案。

　　五、依照体系解释难以确定作何处理

　　《交通运输行政执法程序规定》第六十二条规定：“除依法可以当场作出的行政处罚外，执法部门实施行政检查或者通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的交通运输违法行为的，应当及时决定是否立案。”

　　第七十三条规定：“执法部门负责人经审查，根据不同情况分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”第一百二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，执法人员应当制作《结案报告》，经执法部门负责人批准，予以结案：（一）决定撤销立案的；（二）作出不予行政处罚决定的；（三）作出行政处罚等行政处理决定，且已执行完毕的；（四）案件移送有管辖权的行政机关或者司法机关的；（五）作出行政处理决定后，因执行标的灭失、被执行人死亡等客观原因导致无法执行或者无需执行的；（六）其他应予结案的情形。”第一百二十三条第一款规定：“经过调查，有下列情形之一的，经执法部门负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）其他需要终止调查的情形。”

　　交通运输部规章出现“违法事实不能成立”和“没有违法事实”两个概念。如果这两个概念的出现是借鉴公安部规章而来，那么可以认为这两个概念的内涵与外延是不一样的。如果从立案条件角度而言，没有违法事实显然也不符合立案条件，何以不规定撤销立案？故而，“违法事实不能成立”也难以解释为应当撤销立案。如果该规章是借鉴公安部规章而来，是不是也应该如公安部规章的规定一样应该作出不予行政处罚决定？不得而知。

　　除了交通运输部规章外，我们还发现市场监管总局的规章对该等情形也是未作如何处理的规定。

　　《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十七条规定：“因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止，并且无权利义务承受人等原因，致使案件调查无法继续进行的，经市场监督管理部门负责人批准，案件终止调查。”“违法事实不能成立”显然不符合该条关于终止调查的规定，据此可以排除出该条规定的范围。

　　“违法事实不能成立”应否作出不予行政处罚决定书？市场监督管理行政处罚文书格式范本（2021年修订版）中尽管有不予行政处罚决定书格式范本，但是市场监管总局发布的《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南(2021年修订版)》指出：“本文书不适用于“违法事实不成立，不予行政处罚”情形。故而，可以判断并未要求制作不予行政处罚决定。

　　对于是否应作撤销案件（立案）处理，市场监管总局的规章及其他规范性文件也未见涉及。是否“违法事实不能成立”不予行政处罚，内部作出审批决定予以结案即可，也是语焉不详。市场监督管理行政处罚文书格式范本（2021年修订版）中有一份《行政处罚案件有关事项审批表》的范本。按照《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南(2021年修订版)》关于文书适用范围的指引“除立案或者不予立案审批、行政处理决定审批、结案审批以外，在案件办理过程中其他需要提请部门负责人审批的，如作出回避决定、采取先行登记保存措施、采取行政强制措施、中止案件调查、恢复案件调查、延长案件办理期限、指定听证主持人等使用本文书。”或许，此处的等字有一定的解释空间。来源：行政法报  沈鸿伟