权利继受人或者占有人负有拆除违法建筑的义务吗？

　　摘要

　　在我国司法实践中，法院虽然基本上都认定权利继受人或者占有人负有拆除违法建筑的义务，并认同行政机关对拒不履行该义务者实施处罚，但由于立法对状态责任规定之不备，相关裁判文书中不能为此寻获适当的法律依据，导致司法裁判以及行政决定均不能摆脱违背法律保留的嫌疑。而若将状态责任强行解释成行为责任，也会超越法律解释的界限，构成不利于私人权益、扩张国家权力之法的续造。

　　因此，援引行政处罚中状态责任的有关学理，并思考我国制度实际，可以看到，在《行政处罚法》新修的当下，先行在《城乡规划法》中进行规定或许是初步的解决方案。即在《城乡规划法》中明确事实上管领违法建筑物、构筑物的单位或个人，负有拆除违法建筑物、构筑物的状态责任，并在其拒不履行时，授权行政机关实施处罚。同时，为了防范违法行为人借第三人所负的状态责任恶意逃避法律责任，应保留对其追罚的可能性。最后，行政机关于执法中落实状态责任时，亦应对各状态责任人乃至行为责任人进行合理限定，并适当分配对应的法律义务。

　　目录

　　一、行政处罚中状态责任的司法裁判所彰显的问题二、行政处罚中状态责任的学理界定和法律阐释三、行政处罚中状态责任的回应对策四、结语

　　2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议在对《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）进行了大范围的修订后，公布了新的《行政处罚法》。毋庸置疑，此次修法，在处罚主体、处罚种类、处罚程序等方面都有所完善，这将推动我国行政处罚制度的进一步规范化。然而，新《行政处罚法》第4条仍然承袭了旧《行政处罚法》第3条之规定，只对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为实施行政处罚。只对违法行为进行处罚，反映出立法仍然局限于行为责任的视野，这种规定已经不能适应社会生活变化的需要，难以妥当解决行政处罚实践中屡见不鲜的状态责任问题。在社会现实日益复杂的当下，相对人即便并未实施违反行政管理秩序的行为，也可能因为没有消除一定的违法状态而应遭受行政处罚，或者说应被课予一定的行政法律责任。

　　《行政处罚法》未授权行政机关责令违法行为人以外的第三人消除违法状态并在其未履行该义务时予以处罚，该第三人对违法状态可能需要承担的行政责任就很难在新《行政处罚法》下被妥善措置安排。例如在城市违建的处理中，经常出现所有权人、违法建设人以及实际使用人相分离的情况。此时，若对未拆除违法建筑物的实际使用人进行处罚，则当事人不免会对处罚的依据产生疑问，因为实际使用人并非违建行为人，不能落入新《行政处罚法》规定的行为责任中。如果非要作出处罚，则处罚根据的事实在本质上就不是实际使用人的违建行为，而是违建的违法性以及实际使用人未能消除违法状态。即便将处罚所根据的事实理解为实际使用人未消除违法的不作为，进而据此处罚，也必须明确行政机关要求实际使用人消除违法的法律依据和在必要时对实际使用人进行处罚的法律依据。

　　综合而言，若要解决上述问题，需要立法对违法状态所衍生出来的行政处罚即状态责任有所规定。为全面省思并妥善应对行政处罚中的状态责任问题，下文首先搜集了司法实务中有关状态责任的法院判决，并对之进行梳理，以探求立法之不备对实践造成的困扰。其次，从学理上分析状态责任的具体内涵、不同情形及在立法中对其予以明文规定之必要性。最后，依据法院判决与学理探析，对我国应如何回应行政处罚之状态责任给出立法建议。

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　　行政处罚中状态责任的司法裁判所彰显的问题

　　笔者分别以“状态”“行政处罚”“违建”等关键词在北大法宝上进行判例检索，共得到467项判例，去除与主题无关的判例，共计有相关判例7项，可以归为以下几类。

　　第一类是买受人因买受房屋而被法院认定为具有拆除房屋中违建设施的义务，并受到相应行政处罚判决的约束。

　　（1）在何丽珠诉佛山市自然资源局农业行政管理案（下称何丽珠案）中，法院认为，上诉人受让涉案房屋成为房屋所有权人后，是涉案房屋的实际继受人和控制使用人，依法应承担相应的法律责任。受让关系不是上诉人放任违建行为的存在并继续非法使用的正当事由，即便本案中存在其他的行政违法行为人，依法可以另案处理，亦不影响被诉行政处罚决定的合法性。

　　（2）在王云峰诉温州市鹿城区综合行政执法局与温州市鹿城区人民政府案中，法院认为，结合上诉人取得的涉案房屋产权证记载的建筑面积且上诉人自认拍卖取得后未改变房屋性状，现上诉人仅以其通过司法拍卖取得产权为由主张涉案违法建筑部分事实不清，显系其错误理解，本院不予支持。据此，法院判决驳回上诉，维持了原审“鹿城区执法局参照《行政处罚法》的规定，履行了立案、调查、告知等程序后，作出被诉限拆决定并依法送达，符合正当程序要求，驳回王云峰的诉讼请求”的判决。

　　（3）在谭长春诉韶关市城市管理行政执法局规划行政处罚案中，法院认为，相关证据材料证明，谭长春是涉案房屋的实际占有人。虽然，该建筑物不是谭长春所建，而是其从黄开龙处购买所得，但在谭长春与黄开龙的协议未被法定机关确认为无效之前，如果行政机关作出“限期拆除”涉案违法建筑物的行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第64条的规定，则韶关市城管局作出行政处罚，没有违反《行政处罚法》第29条的规定。

　　第二类是相对人因继承房屋成为所有权人而被法院认定为负有拆除义务的判决。

　　如在福州市长乐区国土资源局与何文宠上诉案中，二审法院在驳回了行政机关上诉的同时指出，违法占地、违法建设行为人何文岳虽已经死亡，但违法占地建设的违法状态持续存在，违法占地的事实依然存在，其承继者仍在占有、使用违法占地的建筑物，是违法占地的使用人，上诉人负有对违法占地行为予以查处的职责，故上诉人以违法行为人及处罚对象已经灭失为由不予立案查处，有悖相关法律、法规的规定。可见，法院肯定了继承人对违建的拆除义务。

　　第三类是相对人因实际占有违法建筑物而被法院认定其应当拆除违建，进而肯认行政机关对未拆除之相对人所作之行政处罚的判决。

　　（1）在李淼诉大连金普新区住房和城乡建设局案中，法院认为，被上诉人认定上诉人占用的案涉房屋地下室存在擅自侵占物业共用部位的违法行为事实清楚。至于该地下室何年建成、上诉人是否明知、是否正常买卖，均不影响目前存在的违法状态，上诉人作为案涉房屋的所有权人，有义务纠正其房屋存在的违法状态，并为此承担法律责任。对于上诉人通过何种方式取得案涉房屋对案涉行政处罚并不产生实质影响。

　　（2）在李春艳诉北京市怀柔区庙城镇人民政府案中，法院认为，李春艳系该房屋的实际使用人，其亦应当承担涉案建设的违法状态持续存在的法律后果。故庙城镇人民政府根据上述法规规定，以李春艳作为相对人作出《限期拆除决定书》并无不当。

　　（3）在广州市荔湾区综合行政执法局诉刘元昌二审案中，一审法院指出，荔湾执法局认定该简易建（构）筑物由刘元昌使用管理，并将其作为查处行为的行政相对人并无不当，但荔湾执法局在作出行政处理决定前，未查清该简易建（构）筑物的建设单位或者个人，仅以其认定的使用管理人刘元昌作为查处行为的行政相对人，遗漏了法定应承担责任的该简易建（构）筑物的建设单位或者个人作为行政相对人，可能对刘元昌造成不利影响。一审法院据此撤销了荔湾执法局的处罚决定。但二审法院认为，在被上诉人对涉案简易建（构）筑物实际占有、使用的情况下，上诉人责令违法建设行为人拆除该建筑物，基本不具有现实可能性。而被上诉人作为涉案简易建（构）筑物的实际权利人和管理人，具有配合上诉人查处违法建设消除违法状态的义务。因此，上诉人以被上诉人为当事人，作出被诉行政处理决定，责令被上诉人限期自行拆除涉案简易建（构）筑物，并无不当。

　　通过上述法院判决，可以管窥行政处罚中的状态责任在我国司法实务中的梗概。首先，无论相对人是否知道其所购买、继承或占有的建筑物为违法建筑，只要该建筑物处于其实际支配之下，相对人即负有义务拆除违建，否则即应承担行政责任，而不论其是否为违建行为人。其次，在法院的判决中，并不基于违法状态就认可有关相对人受到行政处罚，相对人实际因继受了对该违法建筑的权利或者因实际获得收益而负有拆除违建的义务，其之所以受处罚，乃是因未履行此义务所致。

　　当然，上述法院判决也存在进一步探讨的空间。首先，有法院在判决中指出，上诉人作为案涉房屋的所有权人，有义务纠正其房屋存在的违法状态，并为此承担法律责任。事实上，目前我国行政规范中并不存在对状态违法的相对人进行处罚的法律依据。如在前述何丽珠案中，作为处罚依据的《中华人民共和国森林法实施条例》中仅仅规定处罚违法行为人，并未规定对第三人可课予处罚。在相对人未实施违法行为仅因权利人或利益人身份即负拆除义务或者未予拆除时应受处罚的法律依据何在？这一问题难以在现行法包括新《行政处罚法》中找到合理解答，最根本的原因乃是我国并未明确规定状态责任，而仅有《行政处罚法》第4条所框定的行为责任。其次，在相对人不知情时，仅因其享有权利或利益的建筑物存在违法状态，就使相对人负有消除违法状态的作为义务的理据是否充分，行政法学界对此也缺乏关注，值得深入探讨。

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　　行政处罚中状态责任的学理界定和法律阐释

　　（一）状态责任的涵义和成立要件

　　（二）新《行政处罚法》第4条不能作为状态责任的依据

　　（三）涉及状态责任的义务移转

　　为此，有必要厘清行政处罚中状态责任的具体内涵，尤其是其与不作为责任的区别，在此基础上即可明确，现行法对此问题尚未提供适当的解决方案。随后，还需要澄清涉及所有权或者占有移转时状态责任的各种不同情形。

　　（一）状态责任的涵义和成立要件

　　在学说上，状态责任指物之所有人或对物有事实管领力之人，基于对物之支配力，就物之状态所产生之危害，负有防止或排除危害之自己责任。依德国有关法律，为消除危险，警察或秩序机关可对因其行为直接产生危险的人课予义务或法律责任，产生危险者通过自身的行为为这种义务设置了归属理由，此乃行为责任。相反，若危险来自物或动物，就可以在行为责任人外，对于作为状态责任人的物之所有权人或拥有事实管领力之占有人采取危险防御之措施，即迫使其承担一定的法律义务或责任。状态责任原则上在所有权或对物之事实支配丧失时方告终结，但在例外情况下，如果自愿放弃所有权致使产生危险之物成为无主状态，则状态责任依旧持续。

　　行为责任，如作为各州相应立法基础的德国《联邦和各州统一警察法（草案）》第4条第1款规定：“若某人引发了危险，则应对其采取措施。”状态责任，则如该草案第5条规定：“若危险来自某物，则应对其事实上有管领之占有者采取措施，也可对其所有权人或其他权利人采取措施，但事实上有管领之占有者未经所有权人或权利人同意而实施管领的除外。若危险来自无主物，可对放弃该物之所有权者采取措施。”

　　结合状态责任的以上涵义，可知其成立要件如下。

　　第一，义务或责任主体原则上为所有权人、占有人等事实上具有管领力之人。德国通说认为，状态责任的法律理由在于事实上或法律上对物的支配。对于所有人的确定则根据民法上的所有权法律关系而定。所谓事实上具有管领力之人，并不考虑该人究竟是使用人、所有权人还是其他权利人，只要其能够有效影响或作用该物者，均可认定具有事实上之管领能力，甚至无权占有人或不法占有人也包括在内。这一规则的例外是，在所有权人以外界可知的方式放弃动产，或者于地产登记机关声明放弃不动产并于地产簿上登记放弃时，为了避免所有权人逃避其责任，并将消除危险的成本转嫁于公众，行政机关仍可要求原所有权人承担状态责任。

　　第二，不论相对人故意或过失，也不问该违法状态之产生是因为第三人之行为、事故还是因自然事件使然，所有权人或物的实际支配人均要承担责任。所有人或占有人等状态责任人虽未实施违法行为，但其若明知或因重大过失不知其获得之物所具有的危险状态，课予其相应法律责任，并无不当。状态责任之产生并不是因相对人行为导致，因而系无过错责任，并没有故意或过失可言，但是违法状态又事实上存在，并会危及公共利益，因此，法律秩序必须有所因应。或者说，相对人承担的消除违法之义务源自物的状态，而非人之行为，也就没有考察主观要素的必要。盖在现实生活中，有时并不能考究违法状态是因何种原因所致，但该状态并不因此而可处于无人照管的情势下，故需要建构新的责任形态，以避免对公共利益产生威胁。

　　第三，事实上具有管领力之人未履行法律规定的消除违法状态之义务，且经过行政机关责令消除之后仍不消除的，将因此受到行政处罚。然而，无论是消除危险状态的法律义务，抑或因不履行消除危险状态之义务招致不利后果，乃至受到行政处罚，基于法律保留的要求，均须由立法机关明确规定。若相对人主动履行了法律规定的义务或者经行政机关命令后履行了消除违法之义务，则不能课予行政处罚。

　　（二）新《行政处罚法》第4条不能作为状态责任的依据

　　行政处罚中的状态责任不同于针对相对人不作为施加处罚的行为责任。新《行政处罚法》第4条针对行为规定行政处罚，表明其仍拘泥于行为责任，难以作为成立状态责任并据以对相对人进行行政处罚的依据。理由在于以下几点。

　　1. 行为责任与状态责任判然有别，状态责任不是不作为的行为责任

　　行为责任，是指行为人因其违规行为或因特定行为而威胁公共安全时，即可能引发秩序行政作用，而被有权机关具体课负排除违规行为或因此所致危险之义务。行为责任之产生一般情况下要求行为人具有故意或过失，并且责任的产生原因在于行为人之行为。但如前文所示，状态责任的相对人所承担的消除违法之义务源自物之状态。状态责任之产生乃是以“物”为中心，以致波及对物具有管领力者，而非以人之行为为中心，并不要求相对人主观上具有故意或过失，也不问相对人对于违法状态之发生有无意思能力。换言之，出于自然灾害、意外事件或不可抗力而致危险发生者，仍能成立状态责任。

　　所谓应受行政处罚的不作为，系对于处罚规定所非难的结果，虽然不是以积极的作为促使其发生，但却经由“法律”上负有行为义务的人不加以防止而使其发生，此种消极不作为（不防止结果的发生）也有处罚的价值。鉴于行政处罚源于刑罚，行政处罚法的大部分理论都可从刑法学中找到原貌，对于何种情形成立可能引发行政处罚的不作为，可参考刑法上关于不作为犯之义务来源的学理来讨论。

　　具体来说，在刑法上不作为犯之作为义务来源包括以下几种类型：其一，法律明文规定的义务，这里的“法律”包括法律、法规、规章等；其二，职务或业务所要求的特定义务；其三，法律行为所产生的作为义务；其四，先行行为所引起的作为义务。

　　对照前述案例，可以发现相对人乃是因为买卖、继承以及事实上占有违建而负有了消除违法状态（即拆除违建）的义务。那么，受处罚的相对人为何负有作为义务以致其不作为时应受处罚呢？下文将对不作为犯的四种情形从后向前地一一检视，判断其是否能够作为适当解说状态责任问题的理论依据。结果表明，不作为犯的四种情形均不能对状态责任作出合理解说。

　　第一种可能是因先行行为产生的作为义务。所谓先行行为，乃是指行为人因自己的行为产生一定危险，因而负有采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。具体来说，先行行为会对法益造成现实的危险，故行为人因此先行行为而被课予消除危险之作为义务。本文上述的买卖行为、继承行为或实际占有，并未创设出对于法益的现实危险，因此不能作为相对人承担作为义务的理据。

　　第二种可能是因法律行为产生的作为义务。这是指法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务，主要包括合同行为和自愿行为。刑法学上所列举的案例都是行为人因合同而承担了照管和保护特定法益（如幼儿的人身安全）不受侵害的义务，而与状态责任所涉的房屋买卖合同有所不同：对状态责任来说，买受人的义务并不是要防止房屋受到损害，而是要消除房屋对外界可能构成的危险。而且，在刑法上，若在买受人获得危房所有权后，危房坍塌造成他人人身、财产损失时，危房建造人由于其建造危房所创设的法律上不允许的危险导致损害结果的发生，根据客观归责，很难逃脱干系，则可能要承担刑事责任；而买受人（包括继承人、占有人）的行为若未制造法律禁止的危险或增加行为对象所面临的危险，就不能将损害结果归咎于他，也就不会负刑事责任。那么，刑法上法律行为所产生的作为义务，应当由制造危险的行为人，而非未制造危险的受让人承担，不能以这种作为义务要求买受人消除违法状态。

　　第三种可能是职务或者业务所要求的特定义务。这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的义务，如医务人员具有救死扶伤的义务，警察具有救人的义务等。而买受人、继承人、占有人显然并不符合这种情形。

　　最后，只剩下一种可能要求相对人承担作为义务，即法律、法规乃至规章的规定。在上述判决中，只在一个案件中，有一部地方性法规规定违法建设的使用人具有配合行政机关拆除违建的义务。然而，地方性法规中的规定势难作为课予状态责任的法律依据。首先，相关地方性法规能否为公民创设拆除违建的义务不无疑问。根据《中华人民共和国立法法》第72条第2款的规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本市的实际情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，就城乡建设与管理等三类事项进行规定。在《城乡规划法》并没有规定所有权人、使用人、承租人等主体具有协助拆除违法建筑义务的情况下，地方性法规直接规定违建使用人的配合“处理违法建设”义务存在违反上位法规定之嫌疑。其次，退一步说，就算相关地方性法规不违反上位法规定，若要处罚相对人，不仅需要法律赋予其明确具体的义务，还需要规定明确的罚则，即对未履行有关义务的相对人加以处罚的明确授权。仅凭相对人于行政处罚中的配合协助义务，并不当然得出相对人如不履行有关的作为义务，就要受到行政处罚的结论。比如新《行政处罚法》第55条第2款规定“有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠”这一规定赋予了公民协助调查的义务，但是在该法中并未规定如果不协助应当如何处罚，无疑需要其他法律的进一步规定与授权方可。因此，目前在我国并无法律依据要求违建行为人以外的第三人承担拆除违建的作为义务，且在第三人未履行该义务时，更无法律依据授权对第三人进行处罚。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条第2项的规定，减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据的，属于“重大且明显违法”。故而，无论是行政机关或者法院，均不得在缺乏相应法律规范依据的情况下，随意为公民创设义务，或者作出行政处罚类型的侵害性行政行为。

　　除此之外，之所以在学理上出现状态责任这一概念，而未将其视为广义的不作为，还有法理上的原因。德国通说主张，状态责任立法干涉《德国基本法》第14条第1款第1句规定的财产权保障，后者不仅涵盖民法意义上的所有权，也包括其他物权、债权和有权或无权占有。但状态责任并非《德国基本法》第14条第3款意义上的征收，而是第1款第2句意义上对财产权内容和限制之确定。于此，立法者只能在财产权社会约束所要求的范围内，对私人财产权施加限制，且必须在财产权利人与社会之间进行利益的平衡。我国台湾地区学者也认为，状态责任之规定与行为责任之规定的法理基础不同。行政法上赋予相对人义务，有时会存在多个义务人，虽然个案中的具体义务人可以由行政机关进行判定，但是对于所课义务之范围与内涵均可能存在争议。此等争议，通常不是相关法律条文进行文义解释即能解决，而是必须探究立法者之所以课予义务之理由，也就是要明确行政法上义务的来源或理据。故而，我国台湾地区“建筑法”中课予相对人的义务就分为两种，一种源自其行为的行为责任，另一种是基于对物之支配力而来，即状态责任。所以行为责任的规范依据乃是因违法的先行行为（包括不作为），而状态责任则与民法中规定的建筑物侵权责任相当，属于对所有权的法定限制。换句话说，法律若课以所有人或占有人对其管领的建筑物或构筑物所导致的危险或所具有的违法状态，有排除义务或承担赔偿的责任，即属于以法律对所有权施以限制，这是所有权社会责任的表现之一，而不是对行为人所实施之作为或不作为课予的消极法律后果。

　　总之，单凭地方性法规的零散规定，不能为行政处罚的状态责任奠定充足的法律依据，对此需有立法的针对性规定。

　　2. 新《行政处罚法》的其他规定亦不能作为对违法状态责任人加以处罚的依据

　　有学者主张，我国《行政处罚法》可推导出状态责任，并为此举出两点理由。一是旧《行政处罚法》第3条（新《行政处罚法》第4条）规定的“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”，实质上也包含了对违反法定义务的广义性理解，没有限定执法对象必须是行为人，因为违反法定义务的责任既包括了对行为的行政责任也包括了对秩序违反状态的恢复责任。这可称为“广义行为说”。二是旧《行政处罚法》第23条（新《行政处罚法》第28条第1款）规定的行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正，其本质是对状态责任的规定。这可称为“责令改正说”。可是，仔细来看，上述主张及其理由对《行政处罚法》有关条文的理解业已超越法律解释的范围，而落入法的续造范畴。

　　学理上多认为，区分法律解释和法的续造的是法律用语在文义上的界限。换言之，对条文具体化的结论如果落在法律条文可能的文义范围之内，方才属于法律解释；若已然逾越法律条文的可能文义范围，则应作为法的续造。根据《现代汉语词典》中的解释，所谓行为是指受思想支配而表现出来的活动。行为在法律上包括作为和不作为，作为需要有身体活动，而不作为需要有义务来源，那么，“广义行为说”主张的“秩序违反”到底属于作为还是不作为呢？状态责任下，相对人的秩序违反状态，既没有任何身体活动，又因为没有义务来源不能成立不作为。因而，采行“广义行为说”，将秩序违反状态作为广义的违反法定义务之行为，已然超越了对“行为”进行法律解释的界限，构成法的续造。与此同时，所谓“改正”，意指将“错误的改为正确的”，似乎可以涵括第三人改正他人引发的违法状态。但是，“责令改正说”忽视了旧《行政处罚法》第23条“行政机关应当责令当事人改正违法行为”的规定，可见，按照法律的文义，责令改正的前提是存在违法行为。若相对人并不存在违法行为，要求责令改正，就势必要承认可以进行法的续造，将存在违法行为时行政机关对当事人要求的责令改正，类推适用于不存在违法行为的当事人。

　　然而，在行政处罚领域将法律明定的不利后果类推至法律未规定的事项，进行不利于相对人的扩张处罚范围的法之续造，并不适当。如前所述，在没有法律规范依据的情况下，行政机关断不可实施行政处罚。有法律规范依据的认定，只能取决于处罚事项确实落入授权处罚之法律规范的文义范围之内，或者说，所要处罚的行为属于法律规范授权处罚的行为。若行政处罚竟可在没有法律规范依据时类推近似法律规范而作出，必将导致法律明确限定行政处罚的目的落空，有违法律保留原则通过要求立法授权来制约负担性行政活动从而保护私人自由和权利的意旨，而且也不啻承认执法或司法机关有权自行扩张行政处罚的范围，以致让违法状态责任人无从预见处罚而伤害法安定性。

　　综合上述，在新《行政处罚法》疏于规定状态责任的前提下，由于状态责任迥异于行为责任，不能理解为不作为意义上的行为违法，新《行政处罚法》第4条以及其他相关条文，均不能作为对违法状态责任人予以处罚的法律依据。既然释法不能解决状态责任的问题，就只能诉诸立法之途予以回应。

　　（三）涉及状态责任的义务移转

　　如前所述，我国司法实践中涉及状态责任的裁判基本上针对的是第三人承担状态责任的情形。为此，在讨论我国应当如何对状态责任进行立法之前，有必要考察状态责任之移转的相关学理。在学说上，这既包括状态责任成立后移转于第三人，也涉及违法行为人移转其所有或占有之物而导致其行为责任可能转变为由第三人承担的状态责任。因而这是一个颇为复杂的法律问题。

　　德国学者指出，义务移转的前提条件主要有如下几点。

　　（1）民法上的个别或整体权利继受。公法义务继受的动因是民法上的个别或整体权利继受。前者是个别权利地位，特别是债权让与、所有权移转或债务承担而移转于其他权利主体；后者为一个或多个法律主体之全部或部分财产在整体上移转于另一个或多个法律主体，典型如继承。

　　（2）消除危险之义务的可移转性。和民法上的权利继受一样，公法义务继受之前提是权利地位能够移转。义务能否移转的标准是义务的归属理由，即立法者课予义务的理由是否于权利继受人处续存，从而能够认定可移转之义务地位，抑或此义务依赖于个人的特别责任而只能正当化对先权利人的负担。因而，若公法中明确规定了这种移转，即表明立法者赞同义务的可移转性。

　　（3）义务移转的事实构成应被满足，方可从中推导义务的移转。根据法律保留原则，国家对公民权利的干涉必须依据法律授权，这不仅适用于原生的义务课予，也适用于派生的义务课予。若权利继受人并未参与义务关系而被移转规范课予了义务，其权利地位就如先权利人被课予义务那样而受到干涉，因而，在原则上，导致公法义务移转之权利继受只有在法律规定时，方可获得承认。

　　此外，还可区分抽象和具体的责任（或曰义务）：前者系在权利继受前尚未通过行政行为具体化的法律责任，后者则是于权利移转前行政机关业已对先权利人作成行政行为而具体化的法律责任。再结合消除危险义务是针对行为人的行为责任抑或是针对物的所有权人、管领人的状态责任之别，以及前述个别和整体继受之分，由此就产生了4大类8小类情形。

　　（1）抽象的行为责任。它尚不发生个别的继受，因为行为责任人无权对保护公共利益的行为责任进行处分，同时也要避免责任被移转于无履行能力的第三人。抽象的行为责任能否发生整体的继受？按照警察法和秩序法的相关文义和体系，抽象责任是不可移转的责任。因为警察法并未直接课予公民义务，而只是赋予警察机关以干涉权力，尚未证成具体的消除义务。警察法虽然授权对未酿成危险状态的私人采取措施，但该私人并不负有抽象一般的消除危险义务。只有在作成行政决定之后，才能确定状态责任人的义务内涵，也才成立可移转的责任或义务。就此而言，是否承认抽象责任可被整体移转于权利继受人，应由立法者于特别立法中予以规定。

　　（2）具体的行为责任。该责任也不发生个别的继受，行为责任人不能处分保护公共利益的公法责任，除非主管行政机关同意。为了避免公法义务失去任何履行者，具体的行为责任似乎应发生整体的继受，只要相关义务不具有高度个人性。然而，既然是行为责任，就应当是违法行为人的特别责任，很难说继受人具有相应的义务归属理由。因而，具体行为责任在整体上的可移转性应予否认，行政机关应对权利继受人重新作出一个要求其消除危险的决定。

　　（3）抽象的状态责任。危险物的所有权或事实支配在通过个别或整体继受而移转于第三人时，该第三人由于法律规定而直接成为状态责任人。先权利人不再承担状态责任，但可能仍因行为责任的存在而承担赔偿责任。在原所有人放弃存在危险之物的所有权时，由于法律规定，即便所有权人地位业已终结，原所有权人的状态责任仍然持续。继受人成为状态责任人则是由于法律规定，而不是先权利人状态责任的移转：因为抽象的状态责任并非确定的法律义务，对所有权人或占有人课予义务的理由就是其对物的实际支配，那么在对物实际支配关系终结时，就不再存在可移转于权利继受人的法律地位。

　　（4）具体的状态责任。其一，对个别的权利继受，司法实践认为，将这种状态责任加以具体化的行政决定指向的是不动产，并且可以由他人履行，因而其义务是可移转的。支持这一观点的还有程序经济和危险防御之有效性的理由。而在体系视角下，警察法和秩序法上消除危险之义务的归属理由正是对危险物在法律或事实上的支配，它也存在于权利继受人处。同时，还要取决于行政决定所具体化的义务内容能否脱离义务人。在肯定了义务可移转之后，就需要审视移转的事实构成是否成就。如果移转被法律明确规定，就会符合法律保留而产生具体状态责任的个别权利继受。但在没有法律明确规定时，司法实践和部分学说支持对权利继受人主张具体的状态责任，理由是具体化状态责任的行政决定是对物行政行为，它不依赖于所有权人，而是针对危险物。司法实践还诉诸对各州建设法的类推适用：这些立法虽然并不明确包含消除危险之行政决定的移转，但正如先权利人获得的许可权可被移转于权利继受人，先权利人被课予的消除危险之义务同样可被移转。然而，消除危险的行政决定所涉及的不仅仅是对象的公法特征，它可能也是裁量决定而必须考虑相对人的各种利益，从而导致对于权利继受人所作的决定未必等同于对于先权利人所作的决定。而类推州法中的许可规定，于干涉行政领域导致公民负担时在原则上是不允许的。况且主要涉及授益的建设许可与干涉行政领域中的秩序维护在立法上也存在很大不同。因而，经由行政决定所具体化的状态责任不能个别移转，行政机关必须对权利继受人重新作出决定。

　　其二，对整体的权利继受，如果能肯定具体状态责任的移转能力，就要认定有无满足移转的事实构成。通说认为民法有关继承权的规定为此创造了必要的前提。但是，民法典作为联邦立法，不能染指属于各州立法权限之警察法和秩序法的事项。而将民法类推适用，则有悖于法律保留。因此，干涉行政必须拥有直接的法律基础。况且，与公法存在巨大差异的民法也不能类推适用于公法问题，除非立法者表达了如此适用的意图。相关民法规则也只适合于调整遗产分配，不宜处理公法权利地位的问题。所以，具体化的状态责任不能直接移转于整体的权利继受人，对其应重新作出行政决定。

　　上述各种情形的界分虽略显繁复，但提供的启示是：

　　第一，前述我国司法实践的有关案例，均属于在行政机关尚未对违法行为人作出消除违法状态之行政决定时，就产生了个别或整体的权利继受，导致状态责任人被课予义务。可见，这些情形都是抽象的行为责任或状态责任情形。抽象的行为责任缺乏可移转的义务，不能直接要求违建行为人之个别或整体的权利继受人承担消除违法的义务，必须由立法设置专门的规定，授权行政机关可以要求继受人承接其先权利人消除违法的行为责任。同样，抽象的状态责任也不能移转于个别或整体的权利继受人，只有基于法律规定，才能让权利继受人承担消除违法的状态责任。实施违建行为的先权利人，虽然由于不再对建筑物进行有效管领而不再承担状态责任，但其仍要承担行为责任。

　　第二，具体行为责任和具体状态责任对应的情形在未来也不能排除。如果行政机关对违建行为人作成了责令拆除的决定，但带有违建的不动产却被出让或发生继承，行政机关应对权利继受人重新作出一个责令拆除的决定。对此，行政机关需要一个授权规范作为法律依据。如果行政机关对非违建行为人的不动产实际管领人作出了消除违法的决定，此后该不动产又发生了财产关系变动，那么这时行政机关对权利继受人或新的占有人，也要作出一个消除违法状态的决定，这又回到了必要的法律依据问题。

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　　行政处罚中状态责任的回应对策

　　在行政处罚法上，有必要对状态责任予以明文规定，但在新《行政处罚法》刚刚修订的背景下要求其迅速修改并不现实。综合上述判例，可知至少在现阶段来说，状态责任引发的处罚问题集中于违建领域。而且，《城乡规划法》也只是在第66条规定了行为人的责任，未考虑违法建筑物对违建行为人之外第三人的影响，无法推出状态责任规定。因而，可考虑在未来修订《城乡规划法》时尝试作出规定。我国台湾地区“建筑法”第77条规定：“建筑物所有权人、使用人应维护建筑物合法使用与其构造及设备安全。”而按照第91条，建筑物所有权人、使用人、机械游乐设施之经营者未依第77条规定维护建筑物合法使用与其构造及设备安全者，处新台币6万元以上30万元以下罚锾。我国《城乡规划法》主要规定的是规划的编制、实施、修改以及规划部门对各种建设行为是否符合规划展开的行政管理，也即对政府的权力和责任进行规定，而少见对建设主体权利义务的规定，所以，类似我国台湾地区“建设法”第77条的条款，很难嵌入《城乡规划法》的既存体系之中。

　　但是，《城乡规划法》仍可通过设置罚则的方式，直接对状态责任及处罚权限作出规定。如可在《城乡规划法》第66条后加上第2款：“事实上管领违法建筑物、构筑物的单位或个人，负有拆除违法建筑物、构筑物的义务，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。逾期仍不拆除的，按照前款规定处以罚款。”同时，由于违建行为人虽然不再管领建筑物而不负状态责任，但其行为责任不容规避，可以附加规定第3款：“第一款规定的行为人不是第二款规定的管领人时，对第一款规定的行为人，有关的城乡规划主管部门仍可按照第一款规定处以罚款。”这种罚款是一种裁量授权，允许行政机关根据违建行为的具体情节，尤其是根据违建行为人是否为故意逃避消除违法的责任而出让建筑物，酌情实施，以防止出现行为违法却无责任的情形。

　　至于因轻微过失或受出卖人欺诈而不知违法状态的状态责任人，在被行政机关责令承担消除违法的行政法律责任时，可以根据《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第147、148条，主张对买卖合同予以撤销，或者先履行消除违法的行政法律责任后，根据《民法典》第582、583条，要求出卖人承担违约责任。

　　为了避免状态责任的行政执法可能产生紊乱，还需要说明：行为责任与状态责任之间、状态责任与状态责任之间追究的顺序如何确定？所谓事实上管领违法建筑物、构筑物的单位或个人究系何人？在存在多位状态责任人的情况下，应当让谁承担责任？

　　首先，应明确状态责任对行为责任通常来说具有补充性，并肯定状态责任以对具有违法状态之物的支配为前提。在能找到违法行为人并且其具有回复合法状态之可能时，应当优先要求违法行为人承担消除违法状态的责任。之所以如此，一是基于公平原则。行为责任人通常为不法所得利益之归属者，亦为危害秩序、损害公共利益或他人利益之加害人，应通过处罚剥夺其不法利益，并惩罚其不法行为，回复法益之原状。二是行政处罚应发挥惩戒不法、避免再犯的预防功能。通过责令行为人承担消除不法的义务并在必要时实施处罚，可以警戒不法、维护合法秩序。如德国裁判和通说也主张，行政机关应在要求状态责任人承担义务前，原则上优先要求行为责任人承担责任。但在状态责任人能够更为迅捷有效地消除危险时，例如行为责任人难以寻获或者已丧失防御危险、承担费用之能力时，则有不同，仍应由状态责任人负责。而在不同的状态责任人之间确定其法律责任时，由于状态责任人必须对物有实际支配，对业已丧失物的所有或占有的状态责任人（而非行为责任人），不宜再追究其行政法律责任。

　　其次，适当划定事实上管领人之范围。根据《民法典》第240条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，第323条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，第715条第2款“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失”等相关规定，可以推导出，所有权人和用益物权人属于此处的具有事实上管领力之人，而承租人由于不具有处分权能，不能对租赁物的状态进行改变，因而不属于事实上具有管领力之人的范畴。

　　最后，在多个状态责任人之中，合理选定消除违法状态的义务人。在作这种选择时，行政机关固有裁量权限，可以在具有事实上管领力之所有权人和用益物权人当中选择一人承担消除违法状态的责任，但这并非是毫无约束的自由裁量。原则上，当行政机关于所有权人、用益物权人等相关主体之中确定处罚对象时，基于比例原则和平等原则的要求，应优先选择可快速排除违法状态者，且应符合最小侵害原则及正当负担分配原则。在一物由多人共有时，行政机关虽具有指定部分共有人具体承担消除违法状态责任的行政裁量权，但不得于无合理事由时在共有人间为差别对待。也就是说，对共有人进行差别对待、要求部分共有人承担消除违法之义务的合理事由是谁能最有效地消除违法后果，所以，行政机关应考虑最有能力达到危害防制效果之人。此外，拥有事实上管领力者，须得于一段时间内持续有效支配相关建筑，但其是否具有法律上的使用权限，或者基于什么样的法律关系而取得事实上的管理力，并无影响。即便是通过违法行为，也可能基于对建筑物的事实占有而取得事实上的管领力，被认定状态责任。

　　通过上述立法建议和执法准则，状态责任即可被正式引入我国现行法之中，以便在行为人与实际管领人相分离的情形下，创设行政机关责令未实施违法行为之实际管领人消除违法状态，以及在拒绝履行这一义务时实施处罚的法律依据。待违建查处领域中状态责任制度的经验积累成熟之后，还可为处理土壤污染相关法律问题提供参照。

　　结语

　　新《行政处罚法》第4条规定的“行为责任”，在认定行为人是否构成违法、是否需要接受行政处罚方面，无疑有着重要意义。然而，随着社会经济的不断发展、社会生活的日趋复杂多变，对于一些难以认定因果关系、难以找寻到行为人，但客观上违法的行为所引发的违法状态，行为责任的相关规定却不能作为责令第三人消除违法状态的法律依据，遑论授权行政机关实施行政处罚。

　　在我国司法实践中，法院虽然基本上都认定权利继受人或者占有人负有拆除违法建筑的义务，并认同行政机关对拒不履行该义务者实施处罚，但由于立法对状态责任规定之不备，相关裁判文书中不能为此寻获适当的法律依据，导致司法裁判以及行政决定均不能摆脱违背法律保留的嫌疑。而若将状态责任强行解释成行为责任，也会超越法律解释的界限，构成不利于私人权益、扩张国家权力之法的续造。

　　因此，援引行政处罚中状态责任的有关学理，并思考我国制度实际，可以看到，在《行政处罚法》新修的当下，先行在《城乡规划法》中进行规定或许是初步的解决方案。即在《城乡规划法》中明确事实上管领违法建筑物、构筑物的单位或个人，负有拆除违法建筑物、构筑物的状态责任，并在其拒不履行时，授权行政机关实施处罚。同时，为了防范违法行为人借第三人所负的状态责任恶意逃避法律责任，应保留对其追罚的可能性。最后，行政机关于执法中落实状态责任时，亦应对各状态责任人乃至行为责任人进行合理限定，并适当分配对应的法律义务。来源：鲁法行谈