广东高院裁判：不能仅因未领取《施工许可证》即定性为闲置土地

　　【裁判要旨】

　　从闲置土地处置的制度目的出发，动工开发，一般应理解为及时实际开工建设与土地出让合同约定用途相符的永久性建筑，是否领取《施工许可证》并非认定土地动工开发的要件。建设单位未依法领取《施工许可证》的，可由住建部门按《建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，责令改正或处工程合同价款1%以上2%以下的罚款，但不能仅因未领取《施工许可证》即定性为闲置土地，由土地主管部门征缴高达土地价值20%的闲置费。

　　【裁判文书】

　　广东省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2023）粤行再9号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中山市某公司。

　　法定代表人：张某尔。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市自然资源局。

　　法定代表人：杨某。

　　原审第三人：中山市阜沙镇人民政府。

　　再审申请人中山市某公司因诉被申请人中山市自然资源局征缴土地闲置费案，不服广东省中山市中级人民法院（2020）粤20行终1179号行政判决，向本院申请再审。本院于2023年6月13日作出（2021）粤行申1011号行政裁定，裁定本案由本院提审，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　中山市第一人民法院一审查明，2012年8月23日，在中山市土地与矿业权公开交易大堂举办的建设用地使用权挂牌出让活动中，中山市某公司竞得坐落于中山市**镇**村、牛某村的面积为88176.7平方米（折132.2651亩）土地的建设用地使用权，该土地用途为工业。

　　2012年8月30日，原中山市国土资源局与中山市某公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同》（编号：44****027，以下简称出让合同）及补充条款，出让合同主要约定：坐落于中山市**镇**村、牛某村路段面积为88176.7平方米的国有土地使用权出让予中山市某公司，出让价款为41443049元，出让年期为50年，出让宗地的用途为工业，中山市某公司同意该宗地建设项目于2013年4月16日之前开工，于2015年4月6日前竣工；中山市某公司造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费，土地闲置满两年且未开工建设的，原中山市国土资源局有权无偿收回国有建设用地使用权。补充条款则约定：由中山市阜沙镇人民政府（以下简称阜沙镇政府）承担出让合同中出让人的义务和责任，监管受让人中山市某公司对出让合同条款的履行；受让人中山市某公司与阜沙镇政府签订国有建设用地交付协议书和建设用地开发建设监管合同，接受阜沙镇政府依照出让合同所实施的监管；本宗地用于工业项目建设，行业要求是金属结构制造；建设开发除必须符合《中山市建设用地规划条件》（业务编号：1*****3）的要求外，还必须符合原广东省国土资源厅《转发国土资源部关于发布和实施〈工业项目建设用地控制指标〉的通知》的规定。同日，阜沙镇政府与中山市某公司签订用地开发建设监管合同和国有建设用地交付协议书。其中，用地开发建设监管合同约定：涉案土地必须用于建设工业及工业配套设施，该用地的开发建设由阜沙镇政府负责监管；中山市某公司必须自己开发建设，用地必须整片进行规划，未竣工前不得再次分割土地，规划要求应符合阜沙镇的城镇总体规划；阜沙镇政府承诺全力支持中山市某公司进行上述用地项目建设，协助中山市某公司办理上述项目立项、报建、土地办证等相关手续。

　　2012年11月19日，中山市某公司就上述土地领取了中府国用（20**）第0*****2号《国有土地使用证》，该证载明土地用途为工业用地。

　　2013年4月16日，中山市某公司就涉案土地向原中山市城乡规划局申请办理了业务编号分别为1*****9、1*****5、1*****6的3份《建设工程规划许可证》，拟建工业厂房11幢。后经中山市某公司申请，原中山市城乡规划局于2015年8月14日作出了业务编号为1*****1至1*****1的11份《建设工程规划许可证》，作废了上述3份《建设工程规划许可证》及附件（原审批图纸不作废），并同意中山市某公司重新办理上述11幢工业厂房的规划报建手续，上述《建设工程规划许可证》附件载明建设项目性质为工业，涉案土地用地性质为工业。一审诉讼过程中，中山市某公司确认涉案土地建设项目仅办理了《建设工程规划许可证》，并已建成11幢工业厂房，后自行拆除了1幢，现存10幢，但至今尚未办理建筑工程施工许可手续。

　　2013年8月7日，中山市某公司向阜沙镇政府出具一份土地用途变更申请书，载明“……目前我司建设项目已进入全面招商，商铺招商达30%，但由于以上建设项目的227.6141亩建设用地仅有19.318亩为商业用地，其余的208.2961亩土地地类为工业和商业住宅（用途）。鉴于上述原因，我司现有的9万多平方米的商业铺面在与招商办证和客商办理经营证照及商务酒店、写字楼须以商业功能才能办理建设项目竣工验收和申领经营许可证。为此，特向阜沙镇人民政府申请，能给予我司上述建设项目的159.8792亩工业用地和48.4169亩商住用地的土地地类（用途）变更为商业用途，否则我司将无法实现年商贸160亿、税收入库1亿的目标。恳请政府给予上述土地地类（用途）变更给予大力支持为盼。”后阜沙镇政府于2013年8月至2015年期间多次请示中山市人民政府，申请对涉案土地所属片区进行控规修编，拟将涉案用地功能由工业用地转为商业用地。但经中山市人民政府组织该市城乡规划局、该市国土局等部门衔接沟通，涉案土地至今仍未转变用地功能，主要理由是该市城乡规划局自2013年11月1日起、该市国土局自2013年12月1日起暂停受理国有非经营性用地（工业、公共设施）改变土地用途为经营性用地[商业、居住（住宅、商住）]的申请。2016年6月23日，阜沙镇政府向原中山市国土资源局作出一份《关于中山市天润盛兴金属原材料市场227.4亩四块用地项目建设过程及未办施工许可但需办理闲置用地放行的说明》（阜府〔20**〕**号），认为包括涉案土地在内的227.4亩用地开发时间不超规定，且已动工开发的建设用地面积超总用地面积的三分之一，不构成闲置用地，故请原中山市国土资源局对涉案土地办理闲置用地放行。一审庭审中，中山市某公司认为阜沙镇政府多次向中山市人民政府提出涉案土地转变功能的请示，是基于阜沙镇政府在招商引资时期给予中山市某公司承诺而实施的行为，而中山市某公司向阜沙镇政府出具土地用途变更申请也是为配合阜沙镇政府向上级政府请示且与阜沙镇政府协商一致的结果，并非该公司自身经营策略、整体规划和建设的需要，但明确不能提供阜沙镇政府曾向中山市某公司承诺提供500亩商业用地、可以为涉案土地转变功能等方面的直接证据。对此，阜沙镇政府否认有向中山市某公司作出过相关承诺，并称，因中山市某公司投资建设的“中山市某市场”由阜沙镇政府通过招商引资引入，是阜沙镇政府重点扶持和发展及主导的向外推广以促进本土经济发展的项目，基于中山市某公司的请求，阜沙镇政府为了协助项目的顺利开展才向中山市人民政府及原中山市国土资源局作出上述相关请示和说明。

　　2017年11月20日，中山市某公司授权委托萧某锦办理涉案土地的用地闲置调查、认定、处置、出具相关证明等事项以及签收相关法律文书。同日，萧某锦向中山市闲置土地处理工作领导小组办公室出具上述证载涉案土地的闲置情况说明，称因自身原因导致该土地闲置。2017年12月21日，原中山市国土资源局对萧某锦进行询问及制作询问笔录，并于2017年12月22日作出《闲置土地认定书》（中国土闲置认〔20**〕第**号），认为涉案土地存在超过出让合同约定动工日期（2013年4月16日）满一年未动工开发的情形，遂认定涉案土地为闲置土地。同日，萧某锦签收上述《闲置土地认定书》，并向原中山市国土资源局提交中山市某公司的自身原因闲置土地处置申请表，该表“闲置土地处置建议方案”一栏载明“按照土地市场评估价的百分之二十征缴土地闲置费”，“使用权人意见”一栏载明“同意上述闲置土地处置方案”。上述材料均有萧某锦签名及加盖中山市某公司公章。

　　2018年1月11日，原中山市国土资源局委托某评估公司对涉案土地的使用权市场价值进行评估。同年1月17日，某评估公司作出**评字（20**）***号土地估价报告，该土地估价报告载明估价期日为2018年1月15日，涉案土地使用权市场价值估价为63839931元。同年1月18日，原中山市国土资源局作出《闲置土地处置听证权利告知书》（中国土闲听字〔20**〕第***号），拟对中山市某公司按重新签订出让合同约定开工时间的土地市场评估价的百分之二十收缴土地闲置费；如有异议，可在接到告知书5个工作日内向该局申请听证。萧某锦当日签收该告知书后，向原中山市国土资源局出具了放弃听证证明，同意该局的上述处置方案，决定放弃听证。萧某锦以代表人身份在该放弃听证证明落款处签名，并加盖中山市某公司公章。同年1月18日，原中山市国土资源局作出编号为“NO：Z***0”的《非税收入缴款通知书》，通知中山市某公司到指定银行缴交土地闲置费12767987元。同年1月19日，原中山市国土资源局向中山市某公司作出《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号），认定涉案土地为闲置土地，根据《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）的规定，决定对中山市某公司征缴土地闲置费，要求其自该决定书发出之日起至2018年4月18日前缴纳土地闲置费12767987元。同年1月29日，中山市某公司向原中山市国土资源局缴纳土地闲置费12767987元，并于同日与原中山市国土资源局签订一份国有土地使用权出让合同补充协议，承诺于2019年1月29日之前依照涉案土地原出让合同的约定动工开发建设。

　　中山市某公司对《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号）不服，于2018年12月13日向中山市第一人民法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认原中山市国土资源局向中山市某公司征缴土地闲置费的行政行为违法，撤销原中山市国土资源局作出的《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号）；2.中山市自然资源局退还中山市某公司缴纳的土地闲置费12767987元；3.本案诉讼费用由中山市自然资源局承担。

　　中山市第一人民法院另查明，根据中山市自然资源局提交的《中山市阜沙镇东阜公路北部用地控制性详细规划》（2012年版，以下简称北部控规）、《中山市阜沙镇东阜公路两侧用地控制性详细规划》（2012年版，以下简称2012年控规）、《中山市阜沙镇东阜公路两侧用地控制性详细规划》（2017年版，以下简称2017年控规）以及情况说明等材料反映，涉案土地由位于北部控规的“F-1-5”、“F-2-1”以及2012年控规的“F-7”（对应2017年控规“F-16”）区域内的三块土地组成，规划用地性质代码均为M1，即一类工业用地。

　　中山市第一人民法院又查明，为证明涉案土地出让前已被征收为国有及安排作为城镇建设用地，中山市自然资源局于一审庭后提交了原广东省国土资源厅于2012年3月23日向中山市人民政府作出的《关于中山市阜沙镇2011年度第一批次城镇建设用地的批复》（粤国土资（建）字〔2012〕208号），并称，该批复作出后，涉案土地的土规一直为城镇建设用地，未作变更。中山市某公司经质证后，对上述批复的真实性及中山市自然资源局的证明内容均予以确认。

　　中山市第一人民法院再查明，《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）于2017年6月6日由原中山市国土资源局发布，于2019年6月27日废止。

　　中山市第一人民法院还查明，中山市某公司于2011年2月28日注册成立，股东为张某东、许某凤，法定代表人为张某东，2014年7月24日登记的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年3月15日，中山市某公司向原中山市工商行政管理局（以下简称原市工商局）申请对成立清算组的事项予以备案。2017年3月21日，原市工商局对中山市某公司成立清算组的事项予以备案登记，清算组负责人为张某东。后经中山市某公司申请，原市工商局于2017年5月26日对该公司的注册资本、章程、联络员核准变更、备案。2018年5月23日，张某东将持有的中山市某公司60%的股权转让给中山市某房地产公司，许某凤将持有的中山市某公司40%的股权转让给中山市某房地产公司。经中山市某公司申请，原市工商局于2018年5月24日对该公司的法定代表人、股东、企业类型核准变更，其中法定代表人由张志东变更为张某尔，股东由张志东、许华凤变更为中山市某房地产公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（法人独资）。2019年9月9日，中山市某公司向中山市市场监督管理局申请取消该公司清算组备案登记。诉讼过程中，中山市某公司明确其只是通过中山市某房地产公司的账户缴纳涉案土地闲置费，涉案土地闲置费征缴行政行为与中山市某房地产公司无关。为此，中山市某公司向中山市第一人民法院提交了一份由中山市某房地产公司出具的情况说明，载明涉案土地闲置费实际由中山市某房地产公司代中山市某公司支付。中山市自然资源局、阜沙镇政府均对中山市某房地产公司上述情况说明的真实性予以确认。另外，经中山市第一人民法院询问，中山市某公司称由于中山市某房地产公司是中山市某公司的新股东，而萧某锦是中山市某房地产公司员工，故中山市某公司曾委托萧某锦处理涉案土地闲置事宜，并确认在办理涉案土地闲置处置过程中，萧某锦向原中山市国土资源局提交的材料中所盖的是中山市某公司的公章。

　　中山市第一人民法院一审庭审中，中山市自然资源局主张涉案土地约定动工日期为2013年4月16日，自2014年4月16日之后构成闲置；中山市某公司则认为即使其未取得法律规定的“动工开发”的条件，而其也确实没有就涉案《闲置土地认定书》（中国土闲置认〔20**〕第**号）申请行政复议或提起诉讼，但也不能认为涉案土地构成闲置，理由是涉案土地存在土规与控规不符导致其未能办理建筑工程施工许可手续，而且阜沙镇政府一直承诺办理涉案土地转变功能手续未果，是政府原因导致涉案土地可能被认定为处于“闲置”状态。中山市某公司还称，从未收到《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号），只是因为原中山市国土资源局出具了征缴土地闲置费的缴款通知书，基于对行政机关的信赖，所以先全额缴交了涉案土地闲置费。对此，中山市自然资源局则认为原中山市国土资源局已向中山市某公司送达了上述《征缴土地闲置费决定书》，但不能提供已经送达的相关证据。

　　中山市第一人民法院一审认为，中山市自然资源局行使原中山市国土资源局的职权，承接原中山市国土资源局的权利与义务，故原中山市国土资源局行为的法律责任由中山市自然资源局承担，中山市自然资源局为本案适格被告。

　　本案系征缴土地闲置费纠纷。根据《闲置土地处置办法》第二条规定，国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，为闲置土地。又根据上述办法第三十条规定，“动工开发”的含义是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。由此可见，土地使用权人应当依法取得施工许可证后才能开发建设，未依法取得施工许可证即动工开发的，不视为已动工开发。本案中，按照中山市某公司与原中山市国土资源局签订的土地使用权出让合同，双方约定涉案土地动工开发日期为2013年4月16日，即使中山市某公司已经取得涉案土地的建设工程规划许可，而涉案土地上也确实已建成11幢工业厂房，但中山市某公司明确其未取得涉案土地上建筑工程的施工许可，事后亦未补办施工许可手续，则涉案土地不能认定已进行了符合上述法律规定的“动工开发”。而且，在原中山市国土资源局作出《闲置土地认定书》（中国土闲置认〔20**〕第**号）后，中山市某公司没有对该认定申请行政复议或提起诉讼，上述《闲置土地认定书》已经发生法律效力，因此，原中山市国土资源局向中山市某公司作出上述《闲置土地认定书》，认定涉案土地构成闲置，该院予以确认。

　　关于涉案土地闲置原因的问题。中山市某公司认为，土地闲置原因是政府原因，而非该司自身原因，主要理由：一是土地证载功能（工业用地）与土规（中山市某公司主张为耕地）、控规（工业用地）不相符，导致建设行政主管部门不能为其办理建筑工程施工许可；二是阜沙镇政府向其招商引资时承诺提供500亩商业用地及为涉案土地转变土地功能，因整个项目需要整体开发作商业用途，须以商业用地办理建设项目的竣工验收才能对外开业经营，而且建设专业市场的土地必须均为商业用地才能符合领取营业执照的硬性条件，而涉案土地为工业用地，现土地不能办理转变商业功能手续导致项目搁置，责任在于政府。该院认为，中山市某公司的上述主张不能成立，理由如下：一、关于中山市某公司的第一点主张，存在其自身原因。首先，参照《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）“……有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质……”之规定，中府国用（20**）第0*****2号土地使用权证具有行政许可性质，中山市某公司应当依据《中华人民共和国行政许可法》及相关法律、法规之规定，按照权证记载的“地类（用途）：工业用地”、出让合同的约定及规划许可条件使用涉案土地。其次，从中山市自然资源局提供的《关于中山市阜沙镇2011年度第一批次城镇建设用地的批复》（粤国土资（建）字〔2012〕208号）来看，涉案土地在挂牌出让前已为城镇建设用地，并不存在中山市某公司受让涉案土地使用权时该宗地的土规为耕地的情形，而涉案土地从挂牌出让、签订出让合同及相关补充条款、监管合同和交付协议书，乃至领取土地使用证、办理建设工程规划许可，整个过程中该宗地的用途一直定位为工业用地，与2012年控规、北部控规甚至2017年控规规划为工业用地的用途均一致，故中山市某公司认为涉案土地的土规、控规不相符的意见，与该院查明事实不符。再次，《中华人民共和国建筑法》（2011年4月22日修正）第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”由此可见，在办理施工许可过程中，除上述第一、二项规定的条件需要经有权机关审批之外，其余条件均可通过申请人自身努力完成。本案中，一方面，根据出让合同、土地使用证及《建设工程规划许可证》等证据，可以证实中山市某公司已就涉案土地办理用地批准手续及建设工程规划许可，符合前引法律第一、二项的规定，也即，需要政府、政府有关部门审批的条件已经成就，若中山市某公司自身同时满足前引法律其余规定的情况下，则符合建筑工程施工许可的申领条件；另一方面，中山市某公司没有就其曾经向建设行政主管部门提出过办理施工许可的申请或经申请后不予许可的行政行为进行举证，也没有对此提起行政复议或行政诉讼主张权利，故该院认为中山市某公司未获取建筑工程施工许可，属于自身原因所致。二、关于中山市某公司第二点主张，不能归责于政府原因。第一，主观方面，存在中山市某公司自认因素。中山市某公司已经确认萧某锦是受该公司委托全权代表该公司办理涉案土地的闲置处理事宜，且中山市某公司在涉案土地的闲置情况说明中已承认由于自身原因导致土地闲置，并在相关材料中加盖该公司公章，在无证据证明上述行为并非该公司真实意思表示的情况下，原中山市国土资源局认定涉案土地构成闲置属于中山市某公司自身原因所致，并无不妥。第二，客观方面，涉案土地不存在需要转变功能的前提和必要性。主要理由：其一，如前所述，涉案土地证载用途为工业用地，与2012年控规、北部控规的规划条件相符，中山市某公司也已办理了建设工程规划许可手续，故涉案土地无需通过转变土地功能即已具备开发利用的基本条件；其二，中山市发展和改革局于2013年4月10日对中山市某公司作出的《关于中山市某市场一期项目的批复》（中发改核准〔20**〕**号）载明：“……同意中山市某公司建设中山市某市场一期项目……项目主要建设内容包括商铺、厂房、办公楼……”，可见，当时该项目的建设需要工业用地，涉案用地符合该项目申报立项时的设计要求，也不需要办理转变功能的手续。至于中山市某公司认为项目须以商业用地作整体竣工验收的意见，只是其单方面主张，于法无据，该院不予支持。第三，证据方面，本案现有证据不能证明中山市某公司对于未动工开发的事实存在法定的免责事由。《闲置土地处置办法》第八条第一款规定：“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，……：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。”第二款规定：“因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理。”本案中，中山市某公司没有提供有效证据证明其未按约定进行开发存在前引规定所列情形，即属于政府、政府有关部门的行为造成的动工开发迟延，或者因自然灾害等不可抗力导致土地闲置。至于涉及阜沙镇政府的行为是否属于上述《闲置土地处置办法》第八条第一款第六项规定的“政府、政府有关部门的其他行为”的情形，该院作如下分析：首先，《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准……。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款规定：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”本案中，根据上述规定，作为涉案土地的使用权人，中山市某公司需要改变土地用途的，应由其向原中山市国土资源局提出申请，报原批准用地的人民政府批准，而非向阜沙镇政府提出。对于阜沙镇政府于2013年8月至2015年期间向中山市人民政府提交有关涉案土地转变功能的请示及2016年向原中山市国土资源局作出的办理涉案闲置用地放行的说明，是阜沙镇政府与中山市人民政府及相关部门之间的内部来往公文，不能对外产生外化为阜沙镇政府向中山市某公司允诺转变涉案土地功能的行政法律效力。其次，从原中山市国土资源局与中山市某公司签订的补充条款以及阜沙镇政府与中山市某公司签订的建设用地开发建设监管合同可知，原中山市国土资源局将国有建设用地使用权出让合同中出让人的义务和责任授予阜沙镇政府行使，并授权阜沙镇政府负责监管涉案土地的开发建设，虽阜沙镇政府承诺全力支持中山市某公司进行上述用地项目建设，但只是限于协助中山市某公司办理项目立项、报建、土地办证等方面的相关手续，而是否包括为涉案土地转变土地功能，双方对此没有明确约定。再次，因涉及招商引资的问题，阜沙镇政府是否能够向中山市某公司提供符合项目用地要求的土地及是否存在违约行为，受阜沙镇政府与中山市某公司之间的行政协议所约束，况且，在处理涉案土地闲置过程中，中山市某公司并未向原中山市国土资源局提出属于阜沙镇政府原因导致的申辩及相关证据，故阜沙镇政府与中山市某公司之间基于招商引资合同所产生的权利义务关系并非当时原中山市国土资源局能够鉴别且认定涉案土地构成闲置而需要考虑的政府原因。因此，该院认为，本案涉及阜沙镇政府的行为不符合《闲置土地处置办法》第八条第一款第六项“政府、政府有关部门的其他行为”的认定条件，中山市某公司主张系政府原因导致涉案土地闲置的理由不能成立。

　　综上所述，原中山市国土资源局以中山市某公司因自身原因未能按合同约定的时间动工开发建设为由，认定涉案土地为闲置土地，从而作出涉案征缴土地闲置费决定，并经中山市某公司同意，按照市场评估价的百分之二十的标准征缴土地闲置费，符合当时仍在实施的《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）的相关规定。另外，原中山市国土资源局在作出涉案征缴土地闲置费决定后并未依法将该决定送达中山市某公司，虽程序不当，但中山市某公司在收到有关征缴通知书后自行缴纳了相关费用，且其已就涉案征缴土地闲置费决定向法院提起了本案诉讼，其权利义务并不因此受到实际影响。据此，中山市某公司提出撤销原中山市国土资源局《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号）并退还已缴纳的土地闲置费的诉讼请求，理据不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，中山市第一人民法院作出（2019）粤2071行初1771号行政判决：驳回中山市某公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由天润公司负担。

　　中山市某公司不服，上诉至中山市中级人民法院。

　　中山市中级人民法院确认中山市第一人民法院查明的事实。

　　中山市中级人民法院二审认为，本案系征缴土地闲置费纠纷。首先，对于涉案土地是否构成闲置及闲置的原因问题。一审法院认定涉案土地构成闲置且非因政府或政府相关部门原因导致闲置，依法可以征缴土地闲置费，一审法院对此已作充分、合法的阐述，该院不再赘述并予以确认；其次，关于涉案土地闲置费的征收标准问题。原中山市国土资源局根据当时仍在实施的《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）的相关规定处置涉案土地并无不妥，根据该通知的规定，征缴土地闲置费的标准为“重新签订出让合同约定开工时间的土地市场评估价的百分之二十”。本案中，原中山市国土资源局和中山市某公司于2018年1月29日签订的国有土地使用权出让合同补充协议中约定的开工日期为2019年1月29日。根据上述中土函〔2017〕1551号通知的规定及补充协议的约定，原中山市国土资源局本应以2019年1月29日作为确定土地市场价格评估的期日，而实际评估期日为2018年1月15日，但从土地市场价格的走势来看，以该时间为估价期日实际上有利于相对人，且中山市某公司在其提交的自身原因闲置土地处置申请表中认可按照土地市场估价的百分之二十征缴土地闲置费，故该院认为原中山市国土资源局以该估价期日的土地市场价格为基准征缴土地闲置费并无不当，中山市某公司所称涉案土地闲置费标准过高没有事实和法律依据，该院不予采信。第三，关于中山市某公司上诉所称原中山市国土资源局在送达涉案《征缴土地闲置费决定书》程序方面的问题，由于该程序瑕疵未对中山市某公司的实体权利造成实际影响，亦未影响其行使诉讼权利，该院对中山市某公司的上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，中山市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市某公司负担。

　　中山市某公司申请再审称：（一）涉案土地工程已在土地出让合同约定的开工之日2013年4月16日前开工，虽未能取得《施工许可证》，但已经政府同意开工，不构成闲置。涉案土地2012年8月出让，经涉案土地利用监管方阜沙镇政府同意，2012年12月该项目全面开工建设，2013年4月16日涉案土地取得《建设工程规划许可证》，2014年5月工程全部建成。《闲置土地处置办法》目的是防止因权利人自身原因土地长期未开发，“促开发”，虽然该办法第三十条对动工开发的定义是“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一”，但应理解为开工前经依法审批，实施建筑物向地基传递荷载的下部结构的施工，而不应苛刻地在取得规划许可证、工程已竣工的情况下，因无《施工许可证》就视为未动工开发，处以一千二百余万元的闲置费。参考类案有（2020）粤06行终449号佛山市自然资源局与佛山市某物流基地公司案行政判决，该判决指出，用地单位已陆续取得《建设工程规划许可证》，并完成桩基础施工，在此情况下，市自然资源局仍以此后领取《施工许可证》的时间作为闲置的结束时间，明显不当。（二）即使构成闲置，也并非该司自身原因，而是政府原因。本项目是2011年阜沙镇政府引进的大型服务性整体项目，使用的土地应为商业用地。但该府向该司提供的是相互连接的零散土地，土地证性质及控规均不统一，该司无法按照出让合同约定的用途、规划和建设条件开发利用。该府自查后承认涉案土地转功能不成功，导致未能办理《施工许可证》，认为不构成闲置。与涉案项目有关的另外4块土地，中山中院生效判决认为因土地证载用途与控规不符，土地无法按照土地出让合同约定开发，闲置属于政府原因。本案与之相同。（三）闲置费标准错误。《征缴土地闲置费决定书》作出时，并未重新订立土地出让合同，不存在重新订立合同约定开工时间，不存在该时点的评估价。即使确需征缴闲置费，亦应按照《闲置土地处置办法》第十四条第一项，以2012年土地出让价而非2018年评估价的20%征缴。

　　被申请人中山市自然资源局辩称：（一）卫片显示涉案土地2013年起事实施工，但当时中山市某公司建设的是锌铁棚结构的临时建筑，未经施工报建手续，不符合法定的“动工开发”标准。在土地出让合同约定的开工日期前未领取《施工许可证》而动工开发的，因不满足《闲置土地处置办法》的“动工开发”标准，依法应认定为闲置。根据该办法第三十条，动工开发以领取《施工许可证》为前提，并不包括事实上施工但未依法取得《施工许可证》的行为。参考类案有（2020）最高法行再425号行政判决，该判决指出“虽然某甲公司在涉案土地上建设一栋二层楼房、种植林木，出租给农民养殖等，但是该建设行为没有取得施工许可，依法不能认定涉案土地已经动工开发建设。且种植林木、出租养殖等系某甲公司按农用地性质对涉案土地进行经营管理，不属于建设开发行为，不能据此认定涉案土地没有闲置。因此，某甲公司主张涉案土地已经动工开发建设，一直在进行农业经营，没有存在闲置的主张，于法无据，本院不予支持”。未领取《施工许可证》而建设的建筑，不是合法建筑，即使已建成，但未完善施工报建手续，闲置状态仍持续，应继续计算闲置时长。（二）中山市某公司提交《自身原因闲置土地处置申请表》，承认系该司自身原因闲置，申请按市场评估价的20%计收闲置费，后书面放弃听证，自愿缴纳闲置费，拆除原临时构筑物，重新办理报建手续。现该司因新、旧股东债权债务等原因，在取得所有合法手续后，又意欲推翻《征缴土地闲置费决定书》，缺乏诚信。本案与张某东、许某凤诉中山市自然资源局的（2019）粤20行终360号、（2020）粤20行终434、435、438号案不同，不应参考这4案生效判决“相对人签字同意处置方案，不代表征缴闲置费合法”的观点。（三）涉案土地自2014年4月16日起闲置，至闲置处置时结束，闲置时长超过两年。征缴时施行的《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）规定“对自身原因造成的闲置土地……可参照土地出让价款或划拨价款的百分之二十与重新签订出让合同约定开工时间的土地市场评估价的百分之二十，按孰高原则”征缴闲置费，该标准适用于闲置两年以上（包括闲置状态已结束）的土地，不适用于闲置不足两年的土地。按该标准征缴闲置费，相较于《闲置土地处置办法》第十四条第二项的闲置满两年无偿收回，对相对人更为有利。请求驳回再审申请。

　　原审第三人阜沙镇政府述称：涉案土地构成闲置，且闲置原因是中山市某公司自身原因。该府从未向中山市某公司承诺将涉案土地用途转为商业用途，闲置是该司自身经营策略等原因导致。土地闲置费征缴标准无误。请求驳回再审申请。

　　经审查，原审判决认定的事实，本院予以确认，另认定以下事实：中山市某公司在涉案工业用地上建成的10幢工业厂房，再审审查阶段中山市自然资源局和阜沙镇政府称，其中4幢已通过竣工验收备案，正在办理房产证，中山市某公司至今未就上述厂房补领《施工许可证》。

　　本院认为，本案是征缴土地闲置费纠纷，再审审理焦点是涉案土地是否构成闲置，具体包括2项：一、本案应否直接采纳涉案《闲置土地认定书》的结论；二、领取《施工许可证》是否属动工开发的要件。

　　第一，关于本案应否直接采纳涉案《闲置土地认定书》的结论问题。原中山市国土资源局2017年12月22日作出涉案《闲置土地认定书》，认定涉案土地闲置满一年，2018年1月19日该局又作出涉案《征缴土地闲置费决定书》，认定涉案土地因自身原因闲置满两年，可从高按2018年评估价的20%征缴闲置费。2018年12月13日中山市某公司直接针对《征缴土地闲置费决定书》提起本案诉讼，当时《闲置土地认定书》的起诉期限尚未届满，而中山市某公司没有一并起诉《闲置土地认定书》。但是，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”上述有关被诉行政许可及其基础行政决定、文书关系的规定，可以类推适用于本案。因此，本案应先审查《闲置土地认定书》中的闲置结论有无明显违法情形，而不能直接采纳用于支持《征缴土地闲置费决定书》。本案原审判决对涉案土地是否闲置加以审查，是必要的。

　　第二，关于领取《施工许可证》是否属动工开发的要件问题。《闲置土地处置办法》第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”从闲置土地处置的制度目的出发，动工开发，一般应理解为及时实际开工建设与土地出让合同约定用途相符的永久性建筑，是否领取《施工许可证》并非认定土地动工开发的要件。建设单位未依法领取《施工许可证》的，可由住建部门按《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，责令改正或处工程合同价款1%以上2%以下的罚款，但不能仅因未领取《施工许可证》即定性为闲置土地，由土地主管部门征缴高达土地价值20%的闲置费。

　　本案中，土地出让合同约定应于2013年4月16日前开工，而卫片显示2013年已事实开工，事实开工日期即使晚于2013年4月16日，也不足一年，合同约定2015年4月6日前竣工，而事实上至迟2015年8月14日已建成11幢工业厂房，用途符合土地出让合同约定。故涉案土地不属闲置，不满足《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函〔2017〕1551号）按孰高原则征缴闲置费的条件。反之，假如以领取《施工许可证》作为动工开发的要件之一，则从涉案土地出让合同补充协议重新约定的最迟开工日2019年1月29日至今，中山市某公司一直未补领《施工许可证》，也应定性为“未开工”，且至今已超过4年，涉案土地将构成新的“闲置满两年”，可再次按孰高原则征缴闲置费，或无偿收回土地，显然违背闲置土地处置的制度目的。中山市自然资源局辩称，按照《闲置土地处置办法》第三十条对“动工开发”的定义，领取了《施工许可证》才构成法律上动工开发，未领取《施工许可证》而建设的建筑，即使已建成，但未完善施工报建手续，闲置状态仍持续，应继续计算闲置时长，本末倒置，本院不予采纳。

　　综上，涉案《征缴土地闲置费决定书》认定涉案土地构成“自身原因闲置满两年”，从高征缴闲置费12767987元，原一、二审判决予以支持，适用法律有误，本院予以纠正。中山市某公司原审诉讼请求有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定，判决如下：

　　一、撤销中山市第一人民法院（2019）粤2071行初1771号行政判决以及中山市中级人民法院（2020）粤20行终1179号行政判决；

　　二、撤销原中山市国土资源局《征缴土地闲置费决定书》（中国土征闲字〔20**〕第**号）；

　　三、中山市自然资源局应在本判决生效之日起30日内退还中山市某公司缴纳的土地闲置费12767987元。

　　本案一、二审案件受理费各50元，均由被申请人中山市自然资源局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 林劲标

　　审判员 戴剑飞

　　审判员 郭琼瑜

　　二〇二三年十一月二十日

　　书记员 林希翱

　　来源：行政法实务