当事人在特定时间段内已多次实施违法行为且影响范围较大的不适用首违不罚

　　裁判要点

　　行政处罚法规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。《中华人民共和国食品安全法》相较于《上海市食品安全条例》系上位法，且两者关于经营掺假食品行为的处罚条款相比，上位法处罚更重。在此情况下，对作为食品安全领域末端的食品安全违法行为适用处罚较重的上位法的规定，既符合法律适用原则，也符合行政处罚法上述规定，亦是落实食品安全“四个最严”的监管要求。

　　本案中，当事人并未在采购羊肉卷获取出厂检测报告，其在行政机关调查阶段向行政机关递交检测报告与行政机关调查时查获的羊肉卷并不能相互对应，当事人对此不能作出合理说明，亦未能提供初步证据证明其观点。故本案当事人作为食品经营者并未履行进货的查验义务，不能适用食品安全法第一百三十六条的规定免予处罚。

　　同时，本案当事人在最初被检查发现涉嫌食品安全违法行为后，未及时就涉案食堂是否存在其他食品安全问题进行自查整改，杜绝食品安全隐患，而在连续时间段内，又被检查发现另两项食品安全违法行为，且上述违法行为均已持续一段时间，即在特定时间段内已多次实施，对食品安全的侵害已然发生，且影响范围较大，行政机关对三项违法行为合并处理作出案涉行政处罚决定，未对当事人适用“免予处罚”和“首违不罚”，并无不当。当事人处于食品生产经营的末端，其经营行为直接面向广大的消费群体，影响范围更广泛，食品安全风险较高，其理应严把食品安全检验关，保障食品安全。

　　裁判文书

　　上海市第三中级人民法院

　　行  政  判  决  书

　　（2024）沪03行终877号

　　上诉人（原审原告）上海雷汇柏祺餐饮管理有限公司。

　　被上诉人（原审被告）上海市徐汇区市场监督管理局。

　　上诉人上海雷汇柏祺餐饮管理有限公司（以下简称某某公司1）因诉被上诉人上海市徐汇区市场监督管理局（以下简称徐汇市场监管局）行政处罚决定一案，不服上海铁路运输法院（2024）沪7101行初206号行政判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2025年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人某某公司1的法定代表人雷某及委托代理人姚某、刘某，被上诉人徐汇市场监管局的出庭应诉负责人陈某2及委托代理人何某、曾某均到庭参加诉讼。本院曾组织协调，但协调不成。本案现已审理终结。

　　原审认定，2021年7月6日，某某学院某某研究所（以下简称某某研究所）取得食品经营许可证，有效期至2026年7月5日；主体业态为单位食堂（企事业单位食堂），经营项目为单位食堂：热食类食品制售，自制饮品制售。后某某研究所作为甲方与乙方某某公司1签订两份《餐饮服务承包合同》（以下简称《承包合同》），合同均约定，甲方将上海某某研究所师生餐厅交由乙方承包经营，承包服务费零元；在合同规定范围内，乙方拥有自主经营权；乙方必须独家经营、合法经营、自负盈亏，不得对食堂进行任何形式的转让、转包和分包；乙方应严格执行有关食品安全法律法规，其经营管理和服务行为必须符合食品安全监管部门和行业要求，承担食品安全全部责任；承包服务期限分别为：自2023年3月26日起至2024年3月25日止；自2024年3月26日起至2026年3月25日止等。2023年6月14日，徐汇市场监管局执法人员至某某研究所食堂（以下简称涉案食堂）检查时发现，涉案食堂有制售待销售的素蕨根粉、素魔芋，售价人民币12元（以下币种同）；有制售待销售的凉皮，售价为8元等。2023年6月21日，徐汇市场监管局执法人员至涉案食堂检查时发现，某某公司1用于加工制作菜品“牛肉水煎包”的“咖喱粉”调味料生产日期为“2021.11.0X”，生产日期的最后一个数字模糊，保质期为18个月。2023年6月28日，徐汇市场监管局执法人员至涉案食堂，提取生产日期为2023年4月29日的待用盒装肥羊肉卷，食品标签上标注了配料为“羊肉、羊脂肪、饮用水、复配肉制品水分保持剂……”，菜品“水煮鱼羊鲜”售价20元。同日，徐汇市场监管局委托某某（上海）检测科技有限公司对上述盒装羊肉卷进行鸭源性成分和鸡源性成分鉴定。2023年6月30日，徐汇市场监管局因案情复杂，经批准延长线索核查期限15个工作日。同年7月5日，检测机构出具编号为2023-CY-徐汇-××××《检验检测报告》，检测结果为检出鸭成分（检出限：1%），未检出鸡成分（检出限：1%）。2023年7月10日，徐汇市场监管局认为某某公司1涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款、第三十四条第一款第十项和第六项的规定，对某某公司1立案调查。

　　2023年7月12日，徐汇市场监管局就某某公司1承包经营食堂及蕨根粉、魔芋、凉面、凉皮等进货和制售、咖喱粉进货和制售菜品及餐费结算、食品安全等情况询问某某公司1的委托代理人。某某公司1的笔录反映，涉案食堂由某某公司1工作人员根据员工取饭菜的数量算出总价收取餐费，无具体的销售明细；食堂内从业人员是某某公司1的人员，由某某公司1对食堂食品安全负责，某某研究所、某某公司1进行日常监督管理。2023年8月1日，徐汇市场监管局再次询问某某公司1的委托代理人并制作笔录。询问中某某公司1确认，某某公司1向徐汇市场监管局提供了某某公司2（以下简称某某公司2）的营业执照和食品经营许可证复印件及肥羊肉卷的进货单，上述肥羊肉卷于2023年6月22日购进，生产日期都为2023年4月29日，采购时未索取上述批次检验报告，之后询问某某公司2，某某公司2表示无上述批次的检验报告；用餐人员可以微信支付宝或刷某某研究所饭卡支付餐费，餐费进某某公司1账户，某某研究所每个月会根据刷卡机消费的金额在取得某某公司1开具的发票后全额打款给某某公司1。调查期间，某某公司1向徐汇市场监管局提供《承包合同》、某某公司1营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书及身份证明、某某研究所食品经营许可证及营业执照、某某公司3送货清单、营业执照及食品经营许可证、某某公司2营业执照及食品经营许可证、发货单、某某公司1出具的整改报告等材料。

　　2023年8月14日，上海市奉贤区市场监督管理局就徐汇市场监管局于2023年7月20日向其发出的调查涉案商品具体生产日期协助调查函予以复函，回复内容为：产品“百味美”咖喱粉，净含量：500克，生产日期：2021年11月3日，生产商为某某公司4。2023年9月22日，因案件为系列案，涉及上下游共计5家企业，案情复杂，徐汇市场监管局经批准延长办理期限30日。2023年10月10日，徐汇市场监管局作出行政处罚听证告知，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及某某公司1享有的陈述、申辩、要求听证的权利，并于同月16日送达某某公司1。2023年10月18日，某某公司1向徐汇市场监管局申请听证。同月30日，徐汇市场监管局作出行政处罚听证通知书，通知某某公司1于2023年11月15日举行听证会，并向某某公司1送达该听证通知书。2023年11月15日，徐汇市场监管局组织召开听证会。听证笔录反映，某某公司1委托代理人陈述“在我公司提供的证据五中已经向供应商要求提供索证索票，是供应商的问题造成我公司未取得索证索票。”同日，某某公司1委托代理人向徐汇市场监管局提交了授权委托书及由委托代理人签名确认的书面意见、证据一食品安全管理任命书、证据二上海市徐汇区食品安全员（总监）考核证明、证据三劳务聘用协议书、证据四微信截图及食堂整改工作要求、证据五某某公司2出具的情况说明等。某某公司2于2023年11月8日出具的情况说明载明，某某公司1有向某某公司2索证索票，因某某公司2未及时从临采采购商处获取到，故暂未提供给某某公司1。同月20日，徐汇市场监管局出具听证报告。2023年12月6日，经法制审核及负责人集体讨论，徐汇市场监管局作出沪市监徐处〔2023〕042××号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：查明当事人某某公司1在徐汇区某某路354号7号楼1-3层某某研究所从事食堂承包经营的活动。违法行为一：当事人承包经营的食堂持有食品经营许可证，许可经营的项目为热食类食品制售和自制饮品制售。当事人自2023年6月1日至6月14日擅自超出许可的经营范围从事蕨根粉、魔芋、凉皮和凉面等冷食类食品制售的经营活动。因无法统计上述涉案商品的销售数量，故违法所得和货值金额无法计算，货值金额按不足一万元计算。违法行为二：2023年6月21日该局执法人员查见，当事人用于加工制作菜品“牛肉水煎包”的“咖喱粉”调味料，生产日期为2021年11月3日，保质期18个月，保质期至2023年5月2日，至被查已经超过保质期。当事人自2023年5月3日至6月21日期间，使用上述过期“咖喱粉”调味料作为原料，用于食品加工的经营活动。因无法统计上述涉案商品的销售数量，故违法所得和货值金额无法计算，货值金额按不足一万元计算。违法行为三：2023年6月28日该局委托检测机构某某（上海）检测科技有限公司对当事人上述食堂内的食品原料“肥羊肉卷”进行成分鉴定，《检验检测报告》显示，上述“肥羊肉卷”检出鸭源性成分。经查，上述涉案商品为当事人2023年6月22日从某某公司2处采购，生产日期标注为2023年4月29日，食品标签上标注配料为“羊肉、羊脂肪……”，食品标签配料表中未标注鸭肉等相关产品。当事人共购进涉案商品5盒，进价12元每盒，货值金额60元。因无法统计上述涉案商品的销售数量，故违法所得无法计算。当事人擅自超出许可的经营范围从事冷食类食品制售的行为，违反了《食品安全法》第三十五条第一款之规定。当事人使用过期调味料作为食品原料用于食品生产经营的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第十项和《上海市食品安全条例》第二十四条第一款第一项、第二款之规定。当事人使用含有鸭源性成分的“肥羊肉卷”用于生产经营活动的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第六项之规定。违法行为一：依据《食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，决定对当事人罚款50000元；违法行为二：依据《上海市食品安全条例》第九十二条第四款的规定，决定对当事人罚款5000元；违法行为三：依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，决定对当事人罚款50000元。综上，决定对当事人罚款105000元。并将被诉处罚决定书送达某某公司1。某某公司1不服，诉至原审法院，请求撤销被诉处罚决定。

　　原审认为，根据《食品安全法》第六条第二款及《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条之规定，徐汇市场监管局对发生在其辖区的食品安全违法行为具有作出行政处罚的法定职权。本案中，徐汇市场监管局经现场检查、检测后，在延长线索核查期限内予以立案，经调查、询问、发出协助调查函，依法延长办案期限，在向某某公司1告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及某某公司1享有的陈述、申辩和要求听证的权利后，依某某公司1申请组织召开听证会，充分听取了某某公司1的意见，后形成听证报告，经法制审核、集体讨论等程序，在延长期限内作出被诉处罚决定并送达某某公司1，执法程序合法。本案争议焦点在于：一、徐汇市场监管局将某某公司1作为处罚对象是否适格；二、徐汇市场监管局对违法行为三即某某公司1使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作销售“水煮鱼羊鲜”这一菜品的行为，适用《食品安全法》第三十四条第一款第六项、第一百二十四条第一款第四项的规定，适用法律是否正确；三、被诉处罚决定裁量是否适当，应否适用“免予处罚”和“首违不罚”。关于争议焦点一，徐汇市场监管局将某某公司1作为处罚对象是否适格。《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）第二十八条第二款规定：“承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责。集中用餐单位应当督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任。”本案中，虽然涉案食堂食品经营许可证上的主体是某某研究所，某某公司1未就涉案食堂取得食品经营许可，但根据《承包合同》的约定及某某公司1询问笔录中反映的食堂运营、收费资金结算等情况，某某公司1承包并实际对外经营涉案食堂，故应对涉案食堂的食品安全负责，其超出涉案食堂食品经营许可范围进行经营活动，应作为该行为的实际实施者对违反食品安全的行为承担相应的法律责任。若依某某公司1所称，某某研究所系依法核准的食品经营主体，应作为食堂经营过程中的违法行为的处罚对象，则《食品安全法》第一百二十六条第一款第十二项不必对集中用餐单位未履行食品安全管理责任另行规定罚则，而未取得食品经营许可的集中用餐单位食堂的承包经营者却能因此不承担食品安全责任，显然不符合立法本意，故某某公司1的主张，原审不予采纳。因此，徐汇市场监管局将某某公司1作为违法行为一的处罚对象并无不当。关于争议焦点二，徐汇市场监管局处罚某某公司1使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作销售菜品的行为，适用法律是否正确。某某公司1主张其违法行为三应适用《上海市食品安全条例》第二十四条第二款、第九十二条第四款的关于使用禁止生产经营的食品作为原料用于生产经营的规定进行处罚。原审认为，某某公司1使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作经营菜品，属于经营掺假食品的行为。对此，除《上海市食品安全条例》外，《食品安全法》亦有相关规定。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”《食品安全法》相较于《上海市食品安全条例》系上位法，且两者相应条款相比，《食品安全法》的处罚更重。在此情况下，对作为食品安全领域末端的食品安全违法行为适用处罚较重的上位法《食品安全法》的规定，既符合法律适用原则，也符合《行政处罚法》第二十九条的规定，亦是落实食品安全“四个最严”的监管要求。因此，徐汇市场监管局对违法行为三所作处罚，认定事实清楚、适用法律正确。关于争议焦点三，被诉处罚决定裁量是否适当，应否适用“免予处罚”和“首违不罚”。本案中，徐汇市场监管局因某某公司1的销售和收款模式而无法统计上述涉案商品的销售数量，故无法计算违法所得；同时，徐汇市场监管局综合考虑某某公司1违法行为的持续时间以及造成的危害后果、社会影响等因素，故对某某公司1的三项违法行为均按照货值金额不足一万元，适用《食品安全法》相应罚则中最低数额的罚款对三项违法行为处予罚款总额105000元，已予以从轻处罚，裁量适当。关于某某公司1“免予处罚”和“首违不罚”的情形。某某公司1认为，其自2012年设立以来从未违法，本次从某某公司2处采购羊肉卷，并索取了食品经营许可证及生产日期为2023年4月9日的产品出厂检验报告，履行了查验义务，并在2023年6月行政程序调查阶段向徐汇市场监管局提交，应免予处罚。但根据某某公司12023年8月1日的询问笔录及某某公司1向徐汇市场监管局提交的某某公司2于2023年11月8日出具的情况说明，能够证明某某公司1并未在采购时获取生产日期为2023年4月29日的羊肉卷的出厂检测报告。即便如某某公司1所称，其在徐汇市场监管局调查阶段曾由某某研究所1工作人员陪同向徐汇市场监管局递交过羊肉卷的出厂检测报告，但现某某公司1所称的已向徐汇市场监管局提交的出厂检测报告所载明的羊肉卷的生产日期为2023年4月9日，与徐汇市场监管局调查时查获的生产日期为2023年4月29日的盒装羊肉卷并不能相互对应，某某公司1对此不能作出合理说明，亦未能提供初步证据证明上述观点。故某某公司1作为食品经营者并未履行进货的查验义务，不能适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免予处罚。同时，某某公司1在最初被检查发现涉嫌食品安全违法行为后，未及时就涉案食堂是否存在其他食品安全问题进行自查整改，杜绝食品安全隐患，而在连续时间段内，又被检查发现另两项食品安全违法行为，且上述违法行为均已持续一段时间，即在特定时间段内已多次实施，对食品安全的侵害已然发生，且影响范围较大，徐汇市场监管局对三项违法行为合并处理作出被诉处罚决定，未对某某公司1适用“免予处罚”和“首违不罚”，并无不当。某某公司1处于食品生产经营的末端，其经营行为直接面向广大的消费群体，影响范围更广泛，某某公司1理应严把食品安全检验关，保障食品安全。有鉴于此，某某公司1相较于某某公司2，对两者的处罚也并不具有可比性。至于某某公司1关于徐汇市场监管局选择性执法等主张，未提供充分证据予以证明。综上，徐汇市场监管局所作的被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，裁量适当。某某公司1的诉请主张缺乏事实根据和法律依据，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院于2024年11月4日判决驳回某某公司1的诉讼请求，案件受理费50元，由某某公司1负担。判决后，某某公司1不服，上诉于本院。

　　上诉人某某公司1上诉称，原审法院对涉案食堂超许可范围经营的行为认定违法主体错误，涉案食堂的食品经营者是某某研究所。原审法院认为上诉人使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作经营菜品，属于经营掺假食品行为错误，把《食品安全法》禁止生产经营的食品作为原料用于食品的生产经营不属于《食品安全法》和《上海市食品安全条例》同时有明确规范的行为；上诉人的违法行为二和违法行为三是同一性质的违法行为，被上诉人适用不同法律依据定性处罚，对违法行为的定性前后矛盾，同案不同罚；上诉人将从供应商采购的羊肉卷用来制作“水煮鱼羊鲜”的行为不是经营掺假食品的行为。上诉人的违法行为三符合“免予处罚”和“首违不罚”情节，被上诉人和原审法院未予认定错误。综上，原审认定事实错误，关键证据缺失，适用法律错误，裁量不当，故上诉人请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。

　　被上诉人徐汇市场监管局辩称，上诉人承包并实际对外经营涉案食堂，应对涉案食堂的食品安全负责，其超出涉案食堂食品经营许可范围进行活动，应对违反食品安全的行为承担相应的法律责任。上诉人使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作经营菜品，属于经营掺假食品行为，该违法行为同时违反了《上海市食品安全条例》和《食品安全法》的相关规定，《食品安全法》相较于《上海市食品安全条例》系上位法，且处罚更重，被诉处罚决定适用《食品安全法》符合法律适用原则及食品安全监管要求。上诉人作为食品经营者并未履行进货的查验义务，不能适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚。同时，上诉人在最初被查获后，未及时自查整改，在连续时段内又被检查发现另外两项食品安全违法行为，上述违法行为均已持续一段时间且影响范围较大，被上诉人未适用“免于处罚”和“首违不罚”，并无不当。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用依据正确，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案二审中的争议焦点主要是：一、被诉处罚决定的被处罚主体是否认定错误；二、被上诉人作出被诉处罚决定是否适用法律错误；三、上诉人是否可以适用“免予处罚”和“首违不罚”。

　　关于争议焦点一，上诉人认为，被上诉人对违法行为一的处罚对象认定错误，涉案食堂原经营许可项目为热食类食品制售，被许可人为某某研究所，涉案食堂超经营范围从事冷食类食品经营，被上诉人应对被许可人即某某研究所给予行政处罚。被上诉人认为，虽然涉案食堂食品经营许可证上的主体是某某研究所，上诉人未就涉案食堂取得食品经营许可，但根据《承包合同》的约定及上诉人询问笔录中反映的食堂运营、收费资金结算等情况，上诉人承包并实际对外经营涉案食堂，故应该对涉案食堂的食品安全负责，其超出涉案食堂食品经营许可范围进行活动，应作为该行为的实际实施者对违反食品安全的行为承担相应的法律责任。

　　本院认为，关于违法行为一，根据《食品安全法》第三十五条第一款之规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。根据《食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《食品安全法实施条例》第二十八条第二款规定：“承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责。集中用餐单位应当督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任。”本案中，涉案食堂系上海某某研究所师生餐厅，许可经营范围为热食类食品制售和自制饮品制售，上诉人作为承包经营单位，自2023年6月1日至6月14日擅自超出许可的经营范围从事蕨根粉、魔芋、凉皮和凉面等冷食类食品制售的经营活动，应作为该行为的实际实施者对违反食品安全的行为承担相应的法律责任。而集中用餐单位则应当承担相应的管理责任。故被上诉人认定上诉人擅自超出许可的经营范围从事冷食类食品制售的行为，违反了《食品安全法》第三十五条第一款之规定，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，对上诉人作出罚款人民币五万元整的行政处罚，被诉处罚决定的被处罚主体认定并无错误。

　　关于争议焦点二，上诉人认为，被上诉人法律适用错误，上诉人的违法行为二和违法行为三是同一性质的违法行为，然被上诉人却适用了不同的法律依据来进行定性处罚。本案违法行为三，没有违反多个法律规范。因此不能适用罚款数额较高的《食品安全法》第三十四条对应的罚责来处罚。上诉人使用含有鸭源性成分的“肥羊肉卷”作为原料用于食品经营，并非直接经营禁止生产经营的食品，该行为实际违反了《上海市食品安全条例》第二十四条第二款的规定而并没有违反上位法《食品安全法》第三十四条第一款第六项的规定，应依据《上海市食品安全条例》第九十二条第四款的规定处罚。被上诉人认为，上诉人的违法行为二和违法行为三是不同性质的违法行为，被上诉人适用法律正确、裁量适当。针对违法行为二即上诉人使用过期调味料作为食品原料用于食品生产经营的行为，被上诉人认定其违反了《食品安全法》第三十四条第十项和《上海市食品安全条例》第二十四条第一款第一项、第二款之规定，依据《上海市食品安全条例》第九十二条第四款之规定，被上诉人对上诉人作出罚款人民币五仟元整的行政处罚；针对违法行为三即上诉人使用含有鸭源性成分的“肥羊肉卷”用于生产经营活动的行为，被上诉人认定其违反了《食品安全法》第三十四条第六项之规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，对上诉人作出罚款人民币五万元整的行政处罚。被上诉人综合考虑上诉人违法行为的持续时间以及造成的危害后果、社会影响等因素，对上诉人的上述违法行为均作出从轻处罚的处理决定，裁量适当。

　　本院认为，关于违法行为二，根据《食品安全法》第三十四条第十项之规定，超过保质期的食品、食品添加剂属于禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品范围。《上海市食品安全条例》第二十四条第一款第一项规定，禁止生产经营《食品安全法》禁止生产经营的食品、食品添加剂和食品相关产品。该条第二款规定，禁止使用前款规定的食品、食品添加剂、食品相关产品作为原料，用于食品、食品添加剂、食品相关产品的生产经营。《上海市食品安全条例》第九十二条第四款规定，违反本条例第二十四条第二款规定，使用禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品作为原料，用于食品、食品添加剂、食品相关产品生产经营的，由市食品药品监督管理、质量技术监督部门或者区市场监督管理部门按照各自职责，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证或者准许生产证。本案中，上诉人自2023年5月3日至6月21日期间，将过期“咖喱粉”调味料作为原料，用于食品加工的经营活动。因无法统计上述涉案商品的销售数量，故违法所得和货值金额无法计算，被上诉人将上诉人货值金额按不足一万元计算，对上诉人作出罚款人民币五仟元整的行政处罚，法律适用正确，裁量适当。

　　本院认为，关于违法行为三，根据《食品安全法》第三十四条第六项之规定，腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂属于禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品范围。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，上诉人食堂内的食品原料“肥羊肉卷”经成分鉴定，检出鸭源性成分，生产日期标注为2023年4月29日，食品标签上标注配料为“羊肉、羊脂肪……”，食品标签配料表中未标注鸭肉等相关产品。上诉人共购进涉案商品5盒，进价12元每盒，货值金额60元，上述含鸭源性成分的羊肉卷用于制作销售菜品“水煮鱼羊鲜”，每份售价20元。因无法统计上述涉案商品的销售数量，故被上诉人按货值金额不足一万元作出罚款人民币五万元整的行政处罚，适用法律正确，裁量并无不当。需要指出，上诉人的违法行为三即使用含有鸭源性成分的羊肉卷制作经营菜品，属于经营掺假食品的行为，为《食品安全法》第三十四条第六项规定的范围；上诉人违法行为二即使用过期“咖喱粉”调味料作为原料，用于食品加工的经营活动，为《食品安全法》第三十四条第十项规定的范围。上诉人关于违法行为二及违法行为三为同一性质的违法行为故均应当依据《上海市食品安全条例》第九十二条第四款的规定进行处罚的主张无法成立。

　　关于争议焦点三，上诉人认为，其违法行为三应当“免予处罚”和“首违不罚”，被上诉人认为，上诉人未在采购时获取生产日期为2023年4月29日的羊肉卷的出厂报告，未履行进货的查验义务，不能适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚。同时，上诉人的上述违法行为均已持续一段时间，即在特定时间段内已多次实施，对食品安全的侵害已然发生，且影响范围较大，被上诉人对三项违法行为合并处理作出被诉处罚决定，未对上诉人适用“免于处罚”和“首违不罚”，并无不当。

　　本院认为，本案中，上诉人并无证据证实其存在应当免予处罚的事由，且上诉人承包经营集中用餐单位食堂，直接面向广大的消费群体，食品安全风险较高，上诉人主张“首违不罚”，亦缺乏充足的事实根据和法律依据。

　　综上，被上诉人作出被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，裁量适当。原审法院驳回诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实根据和法律依据，本院无法支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人某某公司1负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    　丁晓华

　　审  判  员    　陈瑜庭

　　审  判  员    　鲍　浩

　　二〇二五年三月二十七日

　　法官助理    　付　鹤

　　书  记  员　    朱小艳

　　来源：行政涉法研究