河南高院裁判：违建亦应依法拆

　　【裁判要旨】

　　即便对违法建筑实施强制拆除行为，也应当遵守法定程序和正当程序原则。

　　行政机关在一审中认可案涉拆除行为系其实施，二审中又予以否认，违背禁止反言原则。

　　【裁判文书】

　　河南省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2021）豫行终430号

　　上诉人（一审被告）杞县人民政府。住所地河南省杞县金城大道中段58号。

　　法定代表人王红涛，该县县长。

　　委托代理人吴建山，该县政府工作人员。

　　被上诉人（一审原告）杞县安吉木业有限公司。住所地河南省杞县柿园乡陈寨村。

　　法定代表人夏俊伟，该公司经理。

　　上诉人杞县人民政府因与杞县安吉木业有限公司（以下简称安吉公司）行政强制一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　开封市中级人民法院一审审理查明，安吉公司位于杞县柿园乡陈寨村，建造的房屋位于陈寨村106国道旁。2019年9月23日，G106杞县段改扩建工程项目指挥部作出《G106杞县段改扩建工程项目征收实施方案》，征收范围为G106杞县段红线内所涉及的土地、地上建筑物、构筑物及其附着物等，即乡镇、村庄所在地红线38米（以规划图示为原则）以内，乡镇、村庄以外红线30米以内，柿园乡政府所在地规划区内按红线50米以内征收。安吉公司房屋不在上述红线征收范围内。2019年10月17日，G106杞县段改扩建工程项目指挥部发布《通告》，要求：“违章建筑需在规定期限内自行拆除，否则依法强制拆除。”2020年6月29日，安吉公司的涉案房屋由杞县人民政府强制拆除。

　　开封市中级人民法院一审认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条和第五十三条的规定，行政机关强制执行或强制拆除违法建筑物，应当依法作出行政决定、催告当事人履行、作出强制执行决定、发布限期拆除公告，行政机关具有强制执行权的依法强制执行，行政机关不具有强制执行权的，依法申请人民法院强制执行。本案中，杞县人民政府拆除安吉公司房屋应当遵循法律规定的相应程序。杞县人民政府在实施拆除行为前未依照《中华人民共和国行政强制法》规定履行法定程序，违反行政正当程序原则，依法应予撤销。因强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认杞县人民政府于2020年6月29日对安吉公司房屋实施强制拆除的行为违法。

　　上诉人杞县人民政府不服，上诉称：上诉人并未实施拆除行为，一审判决确认上诉人强制拆除行为违法属事实不清、没有法律依据。《城乡规划法》65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。据此，法律已经赋予乡、镇人民政府对违法建筑强制拆除的权力，上诉人则没有此权力。本案被上诉人的房屋系占用农村集体土地所建，没有取得乡村建设规划许可证，更没有取得房屋产权证，属“沿路跑”的违法建筑，一审庭审时安吉公司已予以自认，同时安吉公司对柿园乡人民政府拆除案涉房屋这一事实也予以认可，其提供的证据也能证明。因此，本案强制拆除行为系由柿园乡人民政府依据《城乡规划法》独立实施，上诉人未实施也无权实施，柿园乡人民政府既是“行为主体”，也是“职权主体”。根据“谁行为、谁被告”及职权法定的原则，柿园乡人民政府是案涉房屋的强制拆除主体，是本案的唯一适格被告，一审法院认定上诉人实施了强制拆除行为系事实不清，认定主体错误。综上所述，一审判决事实不清、认定主体错误、没有法律依据，请求贵院依法撤销原判，驳回安吉公司起诉。

　　被上诉人安吉公司未提交书面答辩意见。

　　本院二审查明事实与一审查明事实一致。

　　本院认为，杞县人民政府强制拆除安吉公司房屋的行为违法。虽然杞县人民政府主张安吉公司无证据证明涉案被拆除建筑属于合法建筑，但即便对违法建筑实施强制拆除行为，也应当遵守法定程序和正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第五十三条对行政机关实施强制拆除行为的程序做出了规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分收取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不自行拆除的，行政机关可以依法强制拆除，对于没有行政强制执行权的行政机关自期限届满之日起三个月内，应当申请人民法院强制执行。换言之，当事人即便建设行为明显违法，在未经司法程序确认的情况下，行政机关亦不能直接实施强制拆除行为。本案中，杞县人民政府在强制拆除上诉人涉案建筑前，没有告知安吉公司有陈述、申辩的权利，也未听取上诉人的意见，不符合法定程序，应当确认违法。上诉人称拆除行为不是其所为，但一审庭审中杞县人民政府已经认可案涉拆除行为系其行为，现又予以否认，违背禁止反言原则。上诉人的上诉理由成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人杞县人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 王凤强

　　审判员 卢　瑜

　　审判员 秦娜娜

　　二〇二一年二月四日

　　法官助理    王雨蒙

　　书记员    李路通

　　来源：行政法实务