行政执法与行政审判：复议决定仅确认行政行为程序违法错误的裁判方式适用

　　【裁判要旨】

　　认定违法建筑的法定主体包括县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇政府、自然资源主管部门，不包括县级人民政府，县级人民政府直接认定违法建筑，属于超越法定职权。人民法院和行政复议机关对行政行为的合法性审查，属于“复审”性质，因此，人民法院和行政复议机关应当对行政机关认定事实的合法性进行审查，而不能直接代替行政机关作出事实认定。在有权行政机关尚未对案涉建筑作出违法建筑的认定之前，人民法院和行政复议机关不宜直接对违法建筑进行认定。县级人民政府以案涉建筑属于违法建筑为由予以强制拆除，该强制拆除行为超越法定职权。

　　【案情】

　　上诉人（原审原告）：郑某。

　　被上诉人（原审被告）：安平县人民政府。

　　被上诉人（原审被告）：衡水市人民政府。

　　2006年，郑某开始建设房屋一处。2006年6月12日，原安平县建设局针对郑某在建房屋作出《行政处罚事先告知书》，告知郑某所建平房因未办理任何手续，违反了《建筑法》第六十四条第一款的规定，拟对郑某作出立即停工，并处2万元罚款的行政处罚。郑某强行施工完成房屋建设后，一直作为“门面房”占有使用，至今未取得土地使用审批及规划许可等手续。2020年，安平县人民政府组织集中开展“三创四建”拆违工作。经孝仁村委会申请，安平县人民政府于2020年3月1日，强制拆除郑某所建房屋。郑某不服，向衡水市人民政府提出行政复议申请。衡水市人民政府于2020年12月5日作出衡政复决字〔2020〕69号行政复议决定，认为郑某房屋属于违法建筑，安平县人民政府予以拆除并无不妥，但是拆除行为违反法定程序，故确认安平县人民政府拆除行为违法。郑某不服，提起行政诉讼，请求确认：（1）安平县人民政府拆除郑某房屋的行政行为违法；（2）撤销衡水市人民政府衡政复决字〔2020〕69号行政复议决定。

　　【审判】

　　河北省衡水市中级人民法院于2021年5月13日作出（2021）冀11行初1号行政判决书，确认安平县人民政府强制拆除行为违法，并驳回郑某其他诉讼请求。宣判后，郑某提起上诉。河北省高级人民法院于2021年9月30日作出（2021）冀行终721号行政判决书，撤销一审判决，撤销衡水市人民政府作出的衡政复决字〔2020〕69号行政复议决定，确认安平县人民政府强制拆除行为违法。

　　河北省衡水市中级人民法院经审理认为，案涉复议决定属于以违反法定程序为由确认原行政行为违法的行政复议决定，根据《行政诉讼法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第二十二条第三款规定，应视为行政复议机关维持原行政行为，故安平县人民政府和衡水市人民政府为共同被告。

　　根据《土地管理法》（2004年修正）第十一条第二款、第二十二条第三款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条第二款、《城市规划法》第二十九条、第三十一条规定、第三十二条、《建筑法》第二条、第七条第一款、第八条第一款、《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定可知，2006年，在城市规划区内的村庄进行非农业建设，要经县级以上人民政府及其城市规划主管部门、建设主管部门许可，并取得相关许可证件，才可开工建设。本案中，原安平县建设局已告知郑某建设行为违法，责令其立即停工。郑某未听劝阻强行施工，虽建设完成后一直使用，但至今该房屋及所使用土地均未获审批或许可，始终处于违法状态，故郑某所建房屋应属违法建筑。

　　根据《土地管理法》（2004年修正）第七十六条、《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条、《行政强制法》第四十四条规定可知，违法占地由县级以上人民政府土地主管部门处理；违法建设由县级以上人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府处理；违法建筑需要强制拆除的，行政机关应先予以公告，告知当事人限期自行拆除。当事人放弃复议和诉讼权利，又不自行拆除的，行政机关才可以依照法定职权实施强制拆除。本案中，安平县人民政府未遵循上述程序规定实施强制拆除，属违反法定程序，应予撤销。但强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，故应确认违法。衡水市人民政府作为行政复议机关，在履行案件受理、答复通知、延期、中止等程序后作出案涉复议决定，符合法定程序。依照《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认安平县人民政府强制拆除行为违法；二、驳回郑某其他诉讼请求。

　　郑某不服一审判决，提起上诉主要称，郑某房屋系自建合法建筑，安平县人民政府认定郑某房屋为违法建筑没有证据。一审法院主动适用法律认定违法建筑，属于以司法权代替行政权。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

　　河北省高级人民法院经审理认为，衡水市人民政府以违反法定程序为由确认安平县人民政府强制拆除行为违法，不属于改变原行政行为的情形，二者应为共同被告。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条、《行政强制法》第四十四条、《土地管理法》第七十七条第一款、第八十三条规定可知，认定违法建筑的法定主体不包括县级人民政府；违法建筑的拆除应由县级以上人民政府责成有关部门按照法定程序拆除或依法申请人民法院强制执行。本案中，安平县人民政府以郑某房屋属于违法建筑为由予以拆除，该强制拆除行为超越法定职权，违反法定程序。根据《行政诉讼法》第七十四条第二款规定，因强制拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。衡水市人民政府作出的案涉复议决定，本质上属于对原行政行为的维持决定，其仅以程序违法为由确认安平县人民政府的强制拆除行为违法，认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。另外，人民法院依法对行政行为的合法性进行审查，是对行政行为的司法复审，故人民法院依法对行政机关认定事实是否清楚进行审查，而不能代替行政机关作出事实认定。在有权行政机关尚未对案涉建筑作出违法建筑的认定之前，人民法院不宜直接对违法建筑进行认定，否则有违合法性审查和司法谦抑原则。综上，郑某的上诉理由部分成立，依法予以支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决：维持一审判决第一项，即确认安平县人民政府强制拆除行为违法；撤销一审判决第二项，改判撤销衡水市人民政府2020年12月5日作出的衡政复决字〔2020〕69号行政复议决定。

　　【评析】

　　本案是一起司法实践中常见的行政机关以整治违法建筑名义强制拆除当事人房屋并经过行政复议程序处理的案件，司法审查的对象包括行政机关的强制拆除行为和行政复议机关的行政复议决定，属于原行政机关和行政复议机关作共同被告的典型形态之一，涉及司法审查的多个理论问题：一是县级人民政府是否有权认定和查处违法建筑；二是人民法院和行政复议机关能否直接认定违法建筑；三是行政复议机关仅以程序违法确认强制拆除行为违法错误的情况下，人民法院应当如何裁判。因对上述问题存在认识分歧，导致司法实践中法律适用不统一，同案不同判现象时有发生，有损司法权威。因此，为提升司法公信力、推进法治政府建设和保障当事人合法权益，亟须厘清上述理论争议，统一裁判尺度。

　　一、违法建筑认定和查处应遵守职权法定原则

　　违法建筑[1]，是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。[2]根据《行政强制法》第四十四条的规定，违法建筑包括违法的建筑物、构筑物、设施。目前，我国规范违法建筑的法律文件包括全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件，涉及规划、土地、水务、电力、交通、环境、文物等众多行政管理领域。因涉及当事人重大财产权益，故违法建筑的认定和处理应依据法律、法规和合法有效的规章[3]，效力层级低的其他规范性文件不应作为违法性的认定依据。据笔者统计，仅规范违法建筑认定和查处的法律就有包括《城乡规划法》在内的11部法律[4]，其中，明确规定县级以上人民政府作为违法建筑认定和查处主体的是《电力法》《铁路法》和《文物保护法》，其他法律规定的违法建筑认定和查处主体均是县级以上人民政府组成部门，即相关职能部门。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条和《土地管理法》第七十七条第一款的规定可知，司法实践中最常见的因违反城乡规划管理或土地行政管理构成违法建筑的认定和查处主体是县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇政府和县级以上人民政府自然资源主管部门，不包括县级以上人民政府。因此，安平县人民政府认定郑某房屋因违反《城乡规划法》相关规定构成违法建筑并予以强制拆除，属于超越法定职权。

　　二、人民法院和行政复议机关不宜直接认定违法建筑

　　如前所述，认定违法建筑属于特定行政机关的专属职权，其他行政机关无权认定违法建筑。问题在于，在有权行政机关未作出认定时，人民法院和行政复议机关能否直接认定违法建筑。笔者认为，人民法院和行政复议机关均不宜直接认定违法建筑。

　　就人民法院而言，司法权具有中立性和被动性特征，司法权与行政权有各自的职能边界，行政诉讼是对行政权运行是否合法进行的“复审”，而不能代替行政权直接对行政权专属领域的事务作出认定。行政诉讼具有的“复审”性质，要求人民法院在遵循合法性和合理性审查基础上，尊重行政机关对专属领域事务作出的“首次判断”，依法对行政机关“首次判断”正确与否进行评价，而不能通过司法权代替行政权作出判断，否则就有司法权代替行政权的嫌疑，有违司法谦抑原则，与司法的中立性和被动性特点相悖。因此，在有权行政机关作出违法建筑的认定之前，人民法院不宜直接认定违法建筑。

　　当然，人民法院不宜直接认定违法建筑，有观点认为可能会引发后续赔偿争议。该观点认为，如果法院不直接认定违法建筑，则在行政机关超越职权强制拆除当事人房屋等建筑时，因对建筑是否属于违法建筑没有认定，则必然无法认定当事人是否具有合法权益，导致赔偿争议无法解决。笔者认为，这混淆了违法建筑认定和合法权益认定的区别。《国家赔偿法》将“合法权益”作为公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提条件，作为司法机关的法院无论是理论层面还是法律层面都有认定当事人对赔偿事宜是否具有“合法权益”的司法判断权。但是，这种对“合法权益”的司法判断权与行政机关认定违法建筑的行政判断权是存在区别的。“合法权益”是一个较为宽泛的概念，具有一定的包容性，它不仅包括合法建筑所具有的权益，而且包括建筑本身虽不符合《城乡规划法》等法律规定，但因其形成存在历史或政府职能部门原因而产生的信赖利益等合法权益，还包括超过必要限度拆除违法建筑过程中产生的合理损失等合法权益。法院基于当事人提供的证据对“合法权益”进行判断，其中可能会涉及对房屋等建筑本身合法性的判断，这种判断在对“合法权益”的判断中是不可避免的，但这种判断和认定是初步的，它与行政机关基于对违法事实的全面调查而作出的违法建筑认定是有区别的。因此，人民法院可以认定当事人的房屋等建筑是否属于合法权益，但是不能直接认定当事人的房屋等建筑属于违法建筑。

　　就行政复议机关而言，行政复议具有明显的“准司法性”，应当遵循和行政诉讼同样的规则。行政复议的“准司法性”体现在多个方面：一是被动性，行政复议基于申请而启动，“不告不理”是基本原则；二是中立性，行政复议是三方行为，行政复议机关处于中立地位，居中裁决行政机关和行政复议申请人之间的行政争议；三是事后救济性，行政复议不是行政执法的过程性监督措施，而是事后监督与救济措施；四是程序司法性，行政复议的申请、受理、审查、裁决方式、送达等程序均参照行政诉讼方式；五是审查标准一致性，行政复议审查原则遵循合法性和合理性审查原则，同行政诉讼审查原则一致。由于行政复议的“准司法性”，使其同样具有明显的“复审”性质，故行政复议机关亦不宜直接在行政复议程序中认定违法建筑。

　　本案中，虽然原安平县建设局针对郑某在建房屋作出《行政处罚事先告知书》，但是该告知书并不是最终的行政处罚决定，因此，不能据此认为行政机关已经先行认定郑某房屋属于违法建筑。衡水市人民政府和一审法院在有权行政机关依法认定违法建筑之前，直接替代有权行政机关作出违法建筑的认定，并未尊重有权行政机关的“首次判断权”，有越权之嫌，亦有违“司法谦抑原则”，属于适用法律错误。

　　三、纠正错误复议决定应适用撤销判决裁判方式

　　在县级人民政府超越职权认定违法建筑并强制拆除当事人建筑的情况下，行政复议机关仅以强制拆除程序违法为由确认强制拆除行为违法，显然错误。但是，人民法院针对当事人要求撤销行政复议决定的诉讼请求，是驳回当事人诉讼请求还是撤销行政复议决定，司法实践中观点不统一。持前者观点的认为，行政复议机关作出的行政复议决定结果是确认强制拆除行为违法，并不是“确认强制拆除行为程序违法”，虽然行政复议机关作出确认违法的理由不当，但是裁判结果正确，已经否定了强制拆除行为的合法性，故人民法院只需要指明其理由不当，维持其结果即可。持后者观点的认为，行政复议决定具有“行政性”，具有行政行为属性，人民法院应当对行政复议决定的合法性和合理性进行全面审查，并依法作出裁判。行政复议决定越权认定违法建筑，且仅确认程序违法，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。笔者同意第二种观点，理由如下：

　　（一）符合一并判决原则

　　《行政诉讼法解释》第二十二条第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。第一百三十六条第一款规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对行政复议决定一并作出相应判决。根据上述规定，行政复议机关以程序违法确认原行政行为违法的，属于维持原行政行为，人民法院应当遵循一并判决原则。在原行政行为违法性得到确认的情况下，维持原行政行为的行政复议决定也应作出否定性评价，判决驳回当事人诉讼请求显然不属于否定性评价。

　　（二）符合合法性审查规则

　　根据《行政诉讼法》第七十条的规定，行政行为存在主要证据不足、适用法律、法规错误等情形的，人民法院应当判决撤销。行政复议行为虽然具有“准司法性”，但是其本质上仍然属于行政行为，行政复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确，均是其合法性的判断标准。当行政复议决定存在认定事实不清、适用法律错误等情形时，人民法院就应当依法判决撤销行政复议决定，特定情况下基于公共利益考虑可以确认行政复议决定违法。如果仅因为行政复议决定“确认违法”的结果正确，就不通过裁判方式最终确认其违法性，不仅于法无据，也与上述法律规定相悖。

　　（三）避免行政行为公定力理论和司法终局理论冲突

　　行政行为公定力理论认为，行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，除因严重违法而依法无效外，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为有效，对行政机关、行政相对人、其他利害关系人以及其他行政机关均具有约束力。如果选择驳回当事人诉讼请求的裁判方式，则表明人民法院没有撤销错误的行政复议决定，根据行政行为公定力理论，该错误的行政复议决定仍然有效，对行政机关、人民法院和行政相对人有约束力。根据司法终局理论，司法对行政行为的合法性具有最终裁判性。这就导致人民法院认定原行政行为存在超越职权与行政复议决定认定原行政行为仅存在程序违法之间的矛盾，即判决驳回诉讼请求会造成行政行为公定力理论和司法终局理论出现不可避免的冲突。

　　（四）有利于当事人的后续权利救济

　　通过判决撤销行政复议决定的方式，能够使错误的行政复议决定结果归零，避免影响当事人的后续权利救济。如果撤销行政复议决定的诉讼请求被判决驳回，特别是在法院未论述行政复议决定认定违法建筑是否错误的情况下，部分法院可能会基于行政行为公定力理论，认为行政复议决定对违法建筑的认定仍然有效，进而认定当事人不具有合法权益，这将严重影响当事人的权利救济。另外，根据《行政诉讼法解释》第一百三十六条第六款规定，行政复议决定违法导致当事人损害加重的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。但是，行政赔偿的前提是行政行为违法性得到确认，在判决驳回诉讼请求的情况下，由于行政复议决定的违法性未能得到确认，因此，即使错误的行政复议决定造成了扩大损失，当事人也会因为行政复议决定的违法性未能得到确认而无法直接主张赔偿损失。

　　本案中，二审法院正是综合考虑上述因素，决定撤销一审判决驳回其他诉讼请求的判项，改判撤销衡水市人民政府作出的案涉复议决定。

　　来源：鲁法行谈