行政公益诉讼诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的前置程序。柔性督促行政机关纠正违法行政行为或者依法充分履行职责,维护受损的国家利益或社会公共利益,是检察机关履行行政公益诉讼职责的重要一环。本文以D地区办理行政公益诉讼案件的诉前程序为基础,对相关特点及实践中遇到的问题进行研讨,从实务操作视角对行政公益诉讼诉前程序的完善提出建议。

　　　关键词:诉前程序 办案特点 存在问题 对策建议

　　　一、诉前程序的概念、内容及意义

　　(一)诉前程序的概念和内容

　　检察机关在提起行政公益诉讼前,应依法通过检察建议督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责,只有行政机关拒不履行职责,国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态的,才依法向人民法院提起行政公益诉讼,这种诉讼之前的督促程序即为诉前程序。检察机关办理行政公益诉讼案件履行诉前程序,主要包含四方面的内容,即调查、审查、审查终结、提出检察建议。

　　(二)诉前程序的意义

　　1.实现司法救济功能

　　检察机关在行政公益诉讼中并不必然处于行政机关对立面,启动行政公益诉讼也不一定会导致和行政机关对簿公堂。构建一个良好的诉前程序运行机制,目的在于,在不提起诉讼的情况下就可以达成纠正行政机关的违法行政行为,维护国家利益或社会公共利益的目的。因此,检察机关在诉前程序中需督促、协同行政机关积极履职,保护受损的国家利益或社会公共利益。检察机关恰如其分地适用诉前程序,指出行政机关存在违法行政行为或不作为,并给予行政机关一定的时间依法履行职责,不仅能避免损害后果的扩大,也能体现司法权对行政权自我纠错的充分尊重,有助于维护行政权威,避免司法权对行政权的过多干预,提高行政机关主动履职的积极性。

　　2.提高公益救济效率

　　诉讼程序、执行程序表明,依靠诉讼方式来实现对公益的保护实际是一个较为漫长的过程。相对于司法权,行政权服务于行政领域的公共利益时更为灵活、高效。行政公益诉讼诉前程序的存在允许在保证维护公益的前提下,让“无痕监督”成为可能。通过发出检察建议,纠正行政机关的违法履职行为,在行政机关依法正确履职、有效的保护公益后,检察机关便不再介入。通过行政机关自我纠错,而非提起诉讼直接介入,诉前程序以行政机关及时、高效保护公益为导向,最大限度提高公益救济效率。

　　3.降低公益诉讼成本

　　理想的行政公益诉讼制度不单单要保证对行政机关的有效监督和对公益的保护,还要考虑制度实现的资源消耗。良好的制度应该追求在目的实现和资源集约之间达到有效平衡。通过提起诉讼的手段保护公益,不仅周期长,工作量也非常大,如果将之作为保护公益的唯一手段就会带来较高的司法成本。诉前程序避免了行政公益诉讼陷入诉累的窘境,检察机关保持对行政机关的信任,给予行政机关自我纠错的机会,分流减少需要提起诉讼的案件,直接依赖行政机关对公益损害进行保护,提起诉讼仅仅作为一种威慑,能极大的节约司法资源,提高检察监督的效益。

　　二、D地区检察机关行政公益诉讼诉前程序办案特点

　　2018年1月至5月,D地区6个基层检察院行政公益诉讼共立案72件,其中,国有土地使用权出让领域立案36件,国有财产保护领域立案12件,食品药品安全领域立案11件,生态环境和资源保护领域立案9件,英烈保护立案4件。依法向行政机关发出检察建议33份,已有7份检察建议得到行政机关采纳和回复。另外,38件在审查中,结案1件,暂无起诉案件。具体情况如下:

(一)书证为主要证据形式

　　开展调查工作中,证据的收集对事实的认定有着举足轻重的作用。行政机关的行政行为要严格遵守“法无授权即禁止”准则,即行政机关的每一个行政行为都应该以相关的行政法规、部门规章等作为支撑。纵观D地区检察机关办理的行政公益诉讼案件,明确的法律、法规成为指证行政机关的违法行政行为最有利的依据。另外,检察机关充分发挥调查取证权,全面查阅、调取行政机关的工作记录和档案也是确定行政行为违法或行政机关未履职的有效方法。借鉴以往自侦案件的工作模式,在厘清责任部门、案件概况的基础上将所需证据罗列出来,直奔涉案单位,及时固定证据,确保证据的真实性和可靠性,所立的案件能得到有力的证据支撑。

　　(二)发出检察建议占比大

　　检察机关办理行政公益诉讼案件,线索一经立案就进入诉前程序,应当自决定立案之日起三个月内办理终结,此阶段需对案件进行全面审查,作出终结审查或提出检察建议决定。在规定的办案期限内,D地区检察机关共对行政机关发出检察建议33份,作出终结审查决定1份,发出检察建议约占应作出审查决定案件的97%。

　　(三)普遍重视检察建议落实

　　行政公益诉讼属于督促之诉,通过立案、调查等方式查清行政责任主体,以检察建议的形式督促行政机关充分履行职责、纠正违法行政行为,除在送达检察建议时,检察机关普遍会专门就检察建议的内容和履职要求对行政机关进行解释,将检察建议的内容准确传达到行政机关,后期也会持续督促行政机关全面履职,及时跟进调查,针对行政机关执法难点、法律适用等问题,提出意见和建议。行政机关就检察建议落实情况和检察机关进行交流,双方展开良性互动。如S市检察机关向该市食药局发出检察建议后,全面跟进检察建议落实情况,听取行政机关履职进度,就执法难题、法律适用困扰等问题与行政机关展开充分的沟通和研讨,形成初步处理意见。

　　　三、诉前程序存在的问题

　　(一)诉前程序规定不细化,缺乏操作性

　　2017年6月新修订的《行政诉讼法》正式确立了行政公益诉讼制度,2018年3月施行的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对行政公益诉讼作了一定的细化规定,但主要针对的是诉讼阶段相关问题,如提起行政公益诉讼应提交的诉讼材料、判决的种类等,而对诉前程序的操作性规范几乎没有涉猎。行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉,诉前程序是行政公益诉讼的重要环节,只要行政机关在诉前程序阶段全面依法履职,切实维护了国家利益和社会公共利益,检察机关就不需对案件提起诉讼。结合目前全国行政公益诉讼开展情况,绝大部分案件在诉前程序阶段就已妥善解决公益维护问题,提起诉讼的案件数量占比较小。所以,有必要对诉前程序的操作性规范作出细化规定,以便诉前程序发挥最大功效。针对诉前程序中调查收集证据手段、检察建议审批程序、行政机关回复期间的延长情形及程序、行政机关已依法履职评判标准等问题,亟待以成文法的形式予以明确。

　　(二)“两法”适用有竞合,缺乏统一性

　　在行政公益诉讼案件办理过程中,经常会遇到以下问题:行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任是否还应当作出行政处罚?如果是,行政机关是否应当在特定司法阶段、特定司法结论的前提下作出行政处罚?例如,行政机关只能在检察机关作出不起诉决定、法院作出无罪判决或免于刑事处罚后才能作出行政处罚。这些问题在实践中认识不一、操作不一。

　　《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等多部门联合发文中,并没有对以上问题作出明确规定。在行政公益诉讼诉前程序阶段,检察机关发出检察建议,建议行政机关对行政相对人依法作出行政处罚时,行政机关常常会引用《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》“未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚” 的规定,暂不作出行政处罚,等待刑事司法作出处理后再决定是否作出行政处罚。如G市检察院办理的一起医疗机构骗取医保基金的行政公益诉讼案,诉前检察建议发送行政机关后,行政机关一直不作出行政处罚,待刑事判决后才对违法行为人作出处以罚款的行政处罚决定。而该案被处罚人现已提起行政诉讼,主张刑事判决已针对同一违法行为处以罚金,行政机关又处以罚款系一事二罚。现行法律法规仅规定进入司法程序前违法行为受到行政处罚可以与刑事处罚进行抵扣,如行政拘留与剥夺人身自由刑的抵扣、行政罚款与刑事罚金的抵扣,但是受到刑事处罚后能否再适用行政处罚、如何适用是行政公益诉讼开展过程中经常遇到的问题,值得引起重视。

　　(三)调查取证效果难保障,缺乏强制性

　　1.行政机关不理解、不配合

　　检察机关收集证据材料范围不仅包括国家利益或社会公共利益受到侵害的事实及状态,还包括行政机关的法定职责和权限,及行政机关不依法履职的事实,因此行政公益诉讼调查、收集证据工作离不开行政机关的理解和配合。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定,人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关收集证据,有关行政机关应当配合。而实践中,行政机关不理解、不配合的情况时有发生,这无疑增加了检察机关调查取证的难度。究其根本原因,一是有的行政机关观念尚未转变,对检察机关的反贪反渎职能了解深入,但对检察机关行政公益诉讼职能却知之甚少,在检察机关向其调查收集行政公益诉讼证据时,行政机关首先考虑到的是检察机关要追究行政机关和相关负责人的责任,故高度警惕,借口推脱。如Z县检察院在办理英烈保护行政公益诉讼案中,在调查收集证据起初就出现过行政机关不理解、不配合的情况;二是有的行政机关向检察机关提供证据材料时趋利避害,对涉及自身未依法履职的证据材料不提供、选择性提供或变相提供,如D地区多个基层院在办理涉及国土出让金追缴行政公益诉讼案中均遇到该问题。

　　2.调查取证缺乏强制性保障

　　在行政公益诉讼调查取证工作中,针对调查取证对象不配合的情况,除了释理说法、向有关单位提出检察建议外,法律并没有提供强制力措施选项。根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》及《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》规定,人民检察院调查核实,不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。但检察机关行政公益诉讼,有别于传统的民事行政检察业务,是检察权对行政权的监督,着力保护的不是某个人、某个单位的利益,而是国家利益和社会公共利益,检察机关行政公益诉讼调查取证阻力大、难度高,在一定程度上妨碍行政公益诉讼的顺利开展。

　　(四)检察建议落实标准欠缺

　　1.部分行政机关对公益诉讼了解度不够

　　部分行政机关在收到检察建议后,对检察建议载明的履职内容理解不透、履职不充分、回复不全面、不履职后果认识不到位,不同程度地导致检察建议落实不力,最终可能导致检察机关提起诉讼。行政机关对公益诉讼了解认识不够、重视度不高,忽视与检察机关的信息互动、充分沟通是问题根本所在。同时,从原因上来分析,部分行政机关在听取检察机关宣传公益诉讼职能以及学习公益诉讼相关文件时,对公益诉讼内容关注度不够,造成收到检察机关行政公益诉讼诉前检察建议后,具体履职效果达不到法定要求。

　　2.部分行政机关对检察建议落实度不高

　　大多数行政机关在收到检察建议后积极履职、维护公益,在法定期限内予以回复,但部分行政机关仍存在履职懈怠、拖沓的情况,如在督促国土部门追缴国土出让金行政公益诉讼案件中,部分县、市国土部门采取同受让方签订延期支付合同将支付期限后延的方式,借由向检察机关回复已向受让方催收,系由于受让方经营困难而无法收缴,或以涉及历史遗留问题、经济发展问题为由,回复检察机关追缴国土出让金困难。再如,存在行政机关履行部分职责后,以联系不到违法行为人为由,停止继续履行职责。M市检察院办理的向企业违规发放财政补贴的行政公益诉讼案件中,有的企业负责人一时联系不上,行政机关就此罢了,未依法采取有效措施追回国有财产。

　　四、关于完善诉前程序的几点建议

　　(一)完善诉前程序操作规范

　　行政公益诉讼诉前程序制度设计的价值为尽可能的督促行政机关纠正违法行政行为或者依法充分履行职责,维护受损的国家利益或社会公共利益。完善诉前程序的操作规范,规范诉前检察建议的内容、发放程序以及行政机关依法履职到位的评判标准等,一方面统一检察机关履行诉前程序职能标准,另一方面为检察机关判断行政机关依法履行职责,国家利益、社会公共利益得到有效保护提供依据。完善诉前程序操作规范,除对发出检察建议程序、对行政机关的回复评价程序等进行细化外,将追踪诉前检察建议的落实法律化,是保障诉前检察建议收到实效的重要手段。实践中,注重对检察建议的落实追踪,避免“一发了之”,才能确保实现诉前程序的制度设计价值。如什邡市检察院办理督促什邡市食品药品监督管理局履行对网络餐饮第三方服务提供者的监督管理职责一案时,在发出诉前检察建议后,主动跟进追踪市食药局履职进展情况,及时听取反馈,为行政机关执法难题提供法律咨询和建议,最终,诉前程序取得良好效果。

　　(二)明确“行刑竞合”处理方式

　　行政公益诉讼全面铺开时间不长,检察机关实践过程中遇到行政执法与刑事司法出现竞合的情况却较为常见。

　　一是在法律赋予行政机关特殊的处罚方式上,检察机关与行政机关可能存在分歧意见。如针对非法占用农用地刑事案件中被破坏耕地、林地复垦、补种问题,行政机关普遍认为,因违法行为达到犯罪标准,将违法行为人移送司法机关追究刑事责任,该案件就从行政案件转为刑事案件,在刑事司法过程中,行政机关暂不履行行政职权,只有在犯罪嫌疑人不起诉或者罪犯被判处刑罚后才能依法继续履行行政职权。笔者不认同这种看法,原因有三,其一,行政机关的上述观点系推测性观点,并无法律、法规明文规定作为依据。其二,责令复垦、补种等职能系法律赋予国土部门、林业部门纠正违法行为的特殊惩戒方式,是恢复性惩罚方式,司法机关等其他部门均不具有这一类手段,也即,依照现行法律规定,无论刑事案件如何处理,都解决不了复垦、补种的问题。其三,从行政公益诉讼及时维护国家利益、社会公共利益的价值取向上来看,应当大力提倡行政机关采取恢复性惩罚方式及早恢复生态、弥补受损资源。据此,行政机关在刑事司法过程中,对违法行为人处以责令复垦、补种等行政处罚,与刑事司法并行不悖,才是依法充分履行职责。

　　二是在行政机关作出的行政处罚与司法机关作出的刑事处罚具有相同性质的问题上,司法机关和行政机关可能存在分歧意见。如行政机关的处以罚款和法院的判决罚金,依照法律规定,行政机关在移送刑事司法前已经做出行政罚款的,法院判决罚金,行政罚款可以抵扣罚金。但实践中遇到的未经行政罚款、法院依法判决罚金案件,罚金金额远低于行政罚款金额,有检察机关认为不论先行后刑还是先刑后行,结果都应当是一致的,行政机关未依法履职,有损国家利益或社会公共利益,于是针对行政机关立案,发出诉前检察建议,建议行政机关依法处以罚款。行政机关对此作出不同的反馈,有的行政机关拒绝对当事人再处以行政罚款,认为刑罚是最严厉的处罚,一事不二罚,有的行政机关据此做出行政处罚后,当事人不服,起诉至法院,法院支持当事人观点的,行政机关最终败诉。总之,持不同观点的行政机关各执一词,形成实践难题,建议法律法规将该问题的解决方式予以明确。

　　(三)赋予一定强制调查手段

　　检察机关履行行政公益诉讼职能,具有法定调查取证权,但实践中检察机关的调查取证权却遭遇重重阻力,目前暂无解决这一问题的有效方式。有观点认为,可以申请法院保全证据。而依据两高发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》及《行政诉讼法》的规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向法院申请保全证据。即申请证据保全须具备两个条件,一是证据可能灭失或以后难以取得,二是在诉讼过程中。那么,在检察机关履行诉前程序时,尚未走到诉讼程序,申请证据保全又是否会被法院支持呢?除此之外,检察机关调查取证过程中,除物证、书证等以外,还涉及证人证言,倘若证人不配合取证且没有阻碍司法的暴力行为,又如何保障检察机关调查取证工作顺利开展、公益诉讼案件成功办理呢?因此,建议以成文法的形式赋予检察机关办理公益诉讼案件调查取证一定的强制手段,如搜查证据、通知证人等。

　　(四)检行互动共同维护公益

　　1.检察机关加大公益诉讼宣传力度

　　公益诉讼是新时代赋予检察机关的新职能,是检察机关代表国家利益和社会公共利益行使职权,行政机关理解配合行政公益诉讼的前提是全面了解行政公益诉讼制度。因此,提高行政机关,尤其是食品药品安全、生态环境资源、国有土地出让、国有财产保护四大领域有关的行政机关对行政公益诉讼的制度背景、价值取向、办案程序等方面的认知度,才能有效督促行政机关依法履行职责,及时维护国家利益和社会公共利益。

　　2.检行两家加强互动、相互学习

　　检察机关办理行政公益诉讼案件涉及“四大领域”的方方面面的法律、行政法规,难免产生本领恐慌,而行政机关确有相当丰富的执法经验。同时,行政机关长期执法过程中也可能存在盲点、难点、惯性思维,检察机关作为外部监督机关,更容易发现问题。鉴于此,无论是针对个案还是某个领域的执法重点、难点,检察机关、行政机关都可以联席会议、交叉培训等方式互通有无、相互学习。

　　3.检察机关追踪建议落实情况

　　检察机关发出诉前检察建议后,行政机关会因对行政公益诉讼的了解程度不同而作出不同的反应和回应,部分行政机关积极沟通、尽职尽责,一些行政机关履职拖沓、消极执法,还有履职后口头回复的。为从根本上解决行政机关履职程度不一、回复标准不一、反馈态度不一的问题,检察机关应当认识到,发出检察建议并不意味着就履行了诉前程序,还应当进一步向行政机关强调或告知履职要求、检察建议回复时间、回复方式、回复内容等,同时对不履职或不回复后果作充分说明。来源：正义网

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