摘要

　　新《行政复议法》创设了“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”两种行政行为适用依据违法的情形，初步呈现出审查对象分离、评价类型扩展与法律后果分化的体系化方向。根据违法性存在的阶段不同，理论上可将适用依据违法区分为依据不合法、适用不合法与适用不当三种类型。其中，依据不合法本质上属于行政行为对立法行为的违法性继承，违法性存在于行政行为作出以前，通常无法被行政行为作出机关避免；适用不合法指行政行为在作出阶段违反实体性规范或对实体性规范作出调整的法律适用规范；适用不当指表达行为违反法律规定或表示行为偏离真实意思。对于适用不合法与适用不当的行政行为，行政复议机关基于“未正确适用依据”作出变更决定必须以行政行为内容适当为前提；对于适用不合法且内容不适当的行政行为，可通过对“适用的依据不合法”中的“依据”作扩张解释以纳入撤销决定适用范围。行政复议机关基于依据违法行使撤销权，必须以具有对不合法依据的处理权限或有权机关对依据作出不合法确认为前提，并配套应用行政行为停止执行、制发行政复议意见书等机制。

　　引言

　　行政复议决定体系的变化是2023年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）修改的一大重点与亮点。根据行政行为适用依据存在违法情形的不同，区分适用行政复议变更决定与撤销决定，关键在于厘清作为变更要件的“未正确适用依据”与作为撤销要件的“适用的依据不合法”之间的界限。从目前出版的诸多释义本来看，二者的分界并不十分清晰；不少学者关注到了二者间的联系并指出融贯性研究的必要，但尚未见有针对这两个要件的专门研究。2025年8月，《中华人民共和国行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》（以下简称《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》）发布，其中第61条与第62条分别罗列了“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”所囊括的具体情形，力图在外延上廓清二者的界限。条例作出的区分有何理据？未被列入的情形又当如何处置？这些问题仍有待学理上的解答。基于此，本文结合司法部发布的多批行政复议典型案例与最新立法动态，尝试在解释论层面对“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”这两类复议决定要件各自的内涵、两者间的区别及与其他要件的关系展开研究，力图在对新《行政复议法》中的适用依据违法情形进行理论界分的基础上，体系性地回应行政复议决定的适用问题。

　　一、适用依据违法的理论界分：基于实定法的变化

　　行政复议对于适用依据的审查基准，始终与行政救济立法的进程密切关联。在理论层面构造一个完美自洽的适用依据审查体系并非不可能，但“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，离开实定法确立的框架而妄图另造教义，既于法的尊严有损，也难以回应实践对于精准适用法律的需要。因此，对适用依据违法的理论诠释必须围绕实定法进行。透过《行政复议法》的立法与修法进程，可以发现实定法确立的诸多“不动点”，它们构成了解释的基础。

　　（一）“错误”向“不正确”的扩张

　　新修订的《行政复议法》对旧《行政复议法》及实施条例确立的适用依据审查体系作出了更新，适用依据违法的主要类型从“适用依据错误”变化为“未正确适用依据”。从立法史来看，1999年制定的《行政复议法》第28条脱胎于1990年《中华人民共和国行政复议条例》第42条，将后者规定的“适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误”概括为“适用依据错误”，与1990年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中“适用法律、法规错误”的表述保持了高度一致，“二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念”。2007年制定的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第47条虽将复议变更的情形从旧《行政复议法》第28条独立出来，但亦未改变“适用依据错误”的表述。2020年11月，司法部发布《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），其中第75条以“未正确适用依据”取代“适用依据错误”作为复议变更要件，并且保持不变直至新法出台。

　　对于这一表述上的变化，理论与实务界均认为“未正确适用依据”相较于“适用依据错误”加入了“不当适用依据”的情形，前者相较后者“认定门槛更低、辐射范围更广”。从语词逻辑来看，“不正确”的范畴确实广于“错误”。法理学者主张：“如果某一对象只存在两种分类，那么这两类就是相互定义并且是同义反复（tautology）的，否则该分类就不周延。”正确与错误并不属于这一种同义反复的分类，因为在二者以外还存在“既非正确亦非错误”，也即存在属于“非正确”而不属于“错误”的情形。在推论主义者看来，即便“不正确”和“错误”在“所指”的意义上并无区别，在语用层面上同样可被区分，因为立法者很显然是希望用它们来指称不同的事物。修法以前，有学者主张，《行政诉讼法》中的“适用法律、法规错误”在司法实践中的适用范围已超出了其应然意涵，行政行为违法的类型无法为“封闭性正面列举”的立法模式所穷尽。按理说，在“适用法律、法规错误”上出现的问题在“适用依据错误”上同样存在，立法者也应对此有所回应，但本次修法既未新增违法情形，也未增加兜底条款，只采取了将“适用依据错误”改为“未正确适用依据”的小修方案。从立法裁量背后的目的，也即解决“适用依据错误”要件不周延的目的来推断，立法者也是希望通过语词转变以将更多的违法情形囊括进这一要件。

　　（二）“适用”与“依据”的分立

　　实定法对于适用依据审查基准的另一大发展，在于从中区分出了“适用的依据不合法”并将之规定为复议撤销要件，改变了“适用依据错误”作为适用依据违法唯一类型的定位。修法过程中，“征求意见稿”中的适用依据违法仅有“未正确适用依据”一种，而在2022年10月公布的修订草案“一审稿”中，新增“适用依据不合法”与“未正确适用依据”相并行，2023年6月公布的“二审稿”以及最终修订完成的新《行政复议法》中增一“的”字，变为“适用的依据不合法”，由此“适用依据问题分别以不同的表述方式位列变更决定与撤销决定项下”。

　　实定法刻意在一些概念上作出区分，学理上只能予以尊重并且对自身进行调适。从文义来看，“适用的依据不合法”中不合法的评价是针对“适用的依据”这一偏正结构中的中心词“依据”而非修饰语“适用”而言的，其与“适用依据不合法”迥然有别。准此以言，依据违法与适用违法应有所区别，《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》正是循此逻辑展开。此外，鉴于实定法对依据违法使用的评价词是“不合法”，而非对适用违法所使用的“不正确”，理论上可将“不正确”作为“不合法”的上位概念来处理，将其细分为“不合法”与“不当”两种。由于立法文本一经发布，其内容就已经脱离立法者的意思存在，几乎不可能存在立法内容与立法者意思相悖的情况，因此对依据的评价仅有合不合法，而无适当与否的问题。

　　（三）对应法律后果的分化：变更、撤销抑或无效

　　规范的基本逻辑结构包括要件与后果，上述两种属于要件层面的变化，其与不同复议决定的对应关系则属后果层面的变化。由于行政复议决定体系从“一对多”变为“一对一”——一种违法情形仅对应一种法律后果——适用依据违法对应的法律后果也相应由复议撤销、复议变更等多种可能变为“未正确适用依据则变更”和“适用的依据不合法则撤销”两种。如果将确认无效复议决定纳入考察，则还包括“没有（法律）依据则确认无效”。在融贯论的视角下，适用依据的违法程度达至“重大且明显”则构成确认无效决定的要件，复议变更决定与复议撤销决定均有可能转化为确认无效决定。可见，无效与变更、撤销仅具有程度上的差别，而变更与撤销则具有性质上的区别，对之作出区分更为关键。

　　变更决定从复议决定体系中的独立并非从本次修法开始，更多是对成熟实践经验的确认。在《行政复议法实施条例》中，“明显不当或者适用依据错误”已单独作为复议变更要件列出。不同的是，新《行政复议法》不仅将“明显不当”修改为“内容不适当”，还改变了内容违法与适用依据违法的关系。条例中“明显不当或者适用依据错误”包括三类情形：适用依据错误但内容适当、适用依据正确但内容不适当、适用依据错误且内容不适当。而新法将“内容不适当”与“未正确适用依据”分立之后，两个复议变更要件的关系悄然发生了变化，对于未正确适用依据且内容不适当的行政行为应当作出何种复议决定，已无法从新《行政复议法》第63条与第64条中简单推导得出。

　　二、作为复议决定要件的适用依据违法之展开

　　尽管《行政复议法》的修改已经初步呈现出体系化的脉络，实定法上“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”的规范意涵以及二者之间的关系仍不明确。以主流的释义本为例，江必新将“忽略事实的有关情节”“对于法律法规的理解错误”均归入“适用的依据不合法”，将“违反法律适用规则”同时归入“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”。许安标、左力认为“未正确适用依据”比“适用的依据不合法”覆盖的情形更全面，将违反上位法的规定、适用未生效的依据同时归入二者。从主流释义本的解释来看，“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”项下的情节高度重叠，二者难以完全区分。若此，行政复议机关对于存在适用依据违法的行政行为究竟应当作出变更决定还是撤销决定将完全处于其裁量范围内，这既不符合控制行政机关权力的一般要求，也可能损害行政复议作为解决行政争议主渠道的制度功能。对此，《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》已经初步作出了澄清，明确了区分适用而非混同适用的方向。以下通过对行政行为作出过程的分解，在理论上对适用不合法、适用不当与依据不合法三种适用依据违法的类型进行展开。

　　（一）行政行为作出过程：适用不合法与适用不当

　　适用不正确包括适用不合法与适用不当两种，二者被统一囊括于“未正确适用依据”之下，但仍有区别。目前，研究者大多采用合法性与合理性的二分法来予以诠释。由于行政行为的合理性与适当性审查在性质上是对实质合法性的审查，在内容上是对行政行为结果的审查，而适用不当所能囊括的违法情形既非实质性层面的，也非结果层面的，无法嵌套入这一框架，需为之找寻新的理论基础。“无论是在公法还是私法上……法律行为的核心皆系行为主体的意思表示。”行政机关作为公法人或国家法人机关，其意思表示与私法人的意思表示构造相似，具有意思形成与意思表示相分离的基本特征。行政机关作出意思表示，从形成到表达均须具备法律上的理由，此过程中任何偏离规范的行为都会导致最终生成的行政行为违法。适用不合法与适用不当在本质属性上均为适用行为违反法律规定，唯其发生的阶段不同：适用不合法发生于行政行为的形成阶段，而适用不当发生于行政行为的表达阶段。

　　1.行政行为的形成阶段：适用不合法

　　行政行为的形成受到多种规范的约束，包括谁来作出（职权规范）、如何作出（程序规范）与作出什么（依据规范）等，由于对职权规范及程序规范的违反已经为“违反法定程序”“超越职权或者滥用职权”所涵盖，适用不合法主要指行政行为形成过程中对依据规范的偏离。

　　一种是对依据的实体规则，也即狭义上的“依据”的违反。当行政行为蕴含的目的意思或效果意思与其法律依据相悖离时，对依据的适用即属不合法。例如，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条规定的不予处罚的规则是对过罚相当原则的具体化，行政机关若基于当地经济发展的需要而豁免税收大户应负的行政法律责任，属于目的意思对法律规范的偏离。再比如，某法规定对于违法行为应当先责令恢复原状，逾期不恢复才能作出罚款决定，如果行政机关直接作出行政处罚决定就属于效果意思与法律规范的偏离。

　　另一种是对调整上述依据规则的法律适用规则的违反。依据规则之间可能出现诸多不一致，需要通过作为次级规则的法律适用规则来加以调整。行政行为违反《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》第61条列举的“应当适用特殊规定而适用一般规定”“应当适用法律位阶更高的依据而适用法律位阶较低的依据”等法律适用规则时，同样应认定为适用不合法。

　　2.行政行为的表示阶段：适用不当

　　核心意思形成之后，行政行为需要经过表示行为对外作出才能成立、生效。表示过程中同样可能存在适用不正确的情况，但由于核心意思合乎法律规定，此类不正确只属于不当而非不合法，包括：（1）表示行为违反法律规定。对于引用法律条文不具体、不周全以及未引用法律条文等情形，行政行为的意思本身符合法律规定，违法性仅存在于表示行为当中。（2）表示行为与真实意思发生偏离。当表示行为与真实意思发生偏离，但真实意思清晰可辨且行政机关依照真实意思执行时，属于适用不当。典型案例“何×不服交通警察大队行政处罚申请行政复议案”中，制式处罚决定文书没有及时修改，导致表示出的意思是按照旧法作出处罚决定，而真实意思是按照修改后的新法作出，行政复议机关遂以“未正确适用依据”为由作出变更决定。

　　（二）行政行为作出过程之外：依据不合法

　　依据违法出现于行政行为作出过程之外，准确地说是在行政行为形成以前。一方面，依据违法必然会导致适用的结果违法，这是《行政诉讼法》与旧《行政复议法》均将依据违法归入“适用依据错误”之中的原因。虽有学者主张，“行政主体适用法律法规错误的范畴不在行政立法行为中，仅仅存在于行政执法行为之中”，但在最高人民法院第5号指导案例的原型“鲁潍案”中，法院正是以“适用法律错误”为由撤销原行政处罚，该案中行政行为违法的根源在于适用了违法设定行政许可的地方政府规章。另一方面，适用违法又与依据违法有所区别，在于行政机关几乎无法通过任何方式避免依据违法导致的行政行为违法，这正是新《行政复议法》将依据违法从适用依据违法中独立出来的理由。由于依据违法存在于适用行为开始以前，行政机关对不合法依据的适用与援引一般不存在主观过错；行政复议机关之所以要对基于不合法依据作出的行政行为进行撤销，也非为监督，而主要在于解决行政争议与权益保护。基于此，《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》第62条列举的“适用的依据尚未生效”，以及未列举的“适用已废止的依据”“适用不存在的依据”等都应为适用违法而非依据违法，因为只要行政机关适用生效的规范、有效的规范、存在的规范，就可以确保行政行为的合法性。

　　至于行政复议机关对依据不合法的行政行为的撤销权，完全可以借鉴行政行为之间违法性继承的原理来加以构造。违法性继承要求在后行政行为的合法性审查中兼及对前行政行为的合法性审查，当前行政行为存在的违法情形由后行政行为“继承”时，后行政行为可能基于前行政行为的违法性被判断为违法。立法行为效力与行政行为效力具有法理上的相似性，行政行为同样可能继承立法行为的违法性。在行政行为自身不存在合法性问题时，其仍可能会因为继承立法行为的违法性而涉嫌违法。被继承的违法性既可以是程序性的，如典型案例“邓×不服广东某医科大学撤销临床医学硕士学位行政复议案”中，撤销硕士学位所依据的校规未经学校学术委员会和教职工代表大会讨论通过而存在程序违法，撤销学位决定继承了校规的违法性而被复议机关撤销。也可能是实体性的，仍以教育行政法为例，若校规违反相对性法律保留原则设定了强制退学条款，则依据这一校规作出的强制退学处理决定亦应继承其违法性而被撤销。

　　三、适用依据违法对应复议决定的体系化适用

　　适用违法与依据违法这一理论界分虽基于实定法而产生，但并无法直接对应于实定法上“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”这两个并不十分确定的法律概念，进而直接适用复议变更或复议撤销决定。只有综合考量适用依据违法与其他违法情形及对应法律后果之间的关系，在结果层面衡量适用不同行政复议决定的合理性之后，才能实现适用依据违法对应法律后果，即不同类型行政复议决定的体系化适用。

　　（一）适用违法的法律后果：以内容是否适当为分离标准

　　《行政复议法》第63条将适用依据违法与内容违法稍加变动并予以分立以后，“未正确适用依据且内容不适当”这一情形并不再必然位于行政复议变更决定的适用范围。有观点认为，第63条第1款第2项没有明确规定内容适当这一前提，“意味着依据瑕疵情形下复议机关既可以变更行政行为的依据，也可以变更其内容”。相反，亦有学者主张基于“未正确适用依据”作出变更决定应限于针对形式违法的变更，仅包括没有援引依据与表面错误两种情形，由此断不可能将内容不适当的适用不正确包含在行政复议变更决定之内。

　　1.“内容适当”构成“未正确适用依据则变更”的前提

　　适用依据违法不仅由其自身的文义界定，还由其他行政行为违法的类型界定。基于下述理由，从文义、结构、价值的任一维度出发，“内容适当”都应作为“未正确适用依据”的隐含前提，对于未正确适用依据但内容不适当的行政行为不宜作出复议变更决定。

　　首先，倘使内容不适当的适用依据违法被归入新《行政复议法》第63条第1款第2项的范围，该款第1项将失去独立存在的意义。第1项明确变更内容不适当的行政行为的前提是“适用依据正确”，若适用依据不正确且内容不适当亦可复议变更，则根本无需作此强调。一个好的法律解释方案，不能以架空该规范体的其他规范为代价。要使第63条第1款第1项发挥效力，该款第2项中的“未正确适用依据”必须以“内容适当”为前提。据立法参与者介绍，立法过程中有观点认为第63条第1款第1项还应加入“不存在超越或者滥用职权”，但是“考虑到在表述上比较繁琐，没有增加”。“内容适当”或许出于同样理由被排除在第2项之外，但不代表其不应被考虑。

　　其次，将“内容适当”作为“未正确适用依据”的隐含条件，符合复议变更的一般教义结构。从新《行政复议法》第63条第1款的各项出发，可以抽象出行政复议变更的一般教义结构，即“行政行为合法性要件有且仅有一项不符合，决定复议变更”。由此，行政行为各合法性要件之间呈现出一种相互制约的关系，唯当其中一项存在合法性缺漏但其他项均不存在问题时方可决定变更。

　　再次，这一判断亦可在价值层面得以证成。尽管实质性化解行政争议的立法目的要求扩张行政复议变更决定的适用范围，且就行政复议的性质而言，“行政复议机关完全可以以自己的裁量代替原行政机关的裁量，剥夺其行政裁量余地”，但并非毫无限制。“从本质上来讲，变更决定依旧是复议机关的二次处理权，因此其不能直接替代首次处理权”，首次判断权这一形式原则始终与实质性化解行政争议的价值追求处于竞争状态。规范维度上，法律将某项权力分配给某一行政机关，代表着立法机关的意志，行政复议机关必须尊重立法者关于权力分配的明确意志；功能维度上，职权机关相较复议机关更加具备处理相关事务的专业能力，这种专业上的优越性同样应为复议机关所尊重。适当控制复议机关的变更权，将具有两项合法性缺漏的行政行为交由职权机关重新判断，是权衡实质性化解行政争议与行政首次判断权两项原则后的妥当选择。退一步讲，对违法行政行为一律作出复议变更决定也未必符合当事人利益，因为作出复议变更决定意味着相对人失去了对变更后的行政行为再次提起行政复议的机会，有时并不利于行政争议的化解。

　　需说明的是，对于直接调整效果裁量的法规范适用不正确，即便导致内容不适当，也应纳入变更决定的适用范围。例如，行政机关在作出行政处罚决定时，必须考虑《行政处罚法》中规定的诸多法定裁量情节，该法第32、33条构成所有单行法设定的行政处罚的“潜在”依据。对于此类仅调整效果裁量的规则，如果适用错误导致处罚畸重畸轻等不适当内容，也可直接作出复议变更决定。原因有三：其一，此类规则仅旨在调整效果裁量，不属于直接的、根本性的依据，必须与主要依据一起才能够发挥作用。其二，对此类规则的适用正确与否几乎必然决定了内容适当与否，若将其均认定为适用违法，就不存在第1项“适用依据正确但内容不适当”的情形了。其三，尽管的确存在未正确适用依据的因素，但行政复议机关认定行政行为违法的主要原因还是因为内容不适当，对此直接作出变更决定，避免重复启动行政处罚程序，不仅在效果上能够公正有效地化解争议，也能够最大程度发挥行政复议程序简易、高效便捷的比较优势，具有法政策层面的优势。至于此类违法究竟属于“未正确适用依据”还是“内容不适当”，既然从法律后果来看几无差别，可留待实践的进一步探索。

　　2.其他适用违法归入“适用的依据不合法”的撤销决定

　　由于“未正确适用依据”只能涵纳内容适当的适用不合法与不当，且适用不当并不会导致内容不适当，适用违法中仅余内容不适当的适用不合法一种情形，其似乎只能谋求在“适用的依据不合法”的撤销决定中容身。然而，将内容不适当的适用不合法解释入“适用的依据不合法”的射程，首先面临体系解释的诘难。根据体系解释的要求，“处于同一规则体中的不同规范在事理上应相互一致”，新《行政复议法》第64条第1款第3项中的“依据不合法”理应与第57条中的“依据不合法”保持一致。进而联系第58条可知，第57条中不合法的“依据”仅指制定机关所创制的法律文本，即行政行为的依据本身不合法，不能涵盖适用不合法。不过，体系解释要求对相同概念作同一解释的前提是“处于同一规则体”，第64条与第57条毕竟处于不同的两个章节，对之作出范围宽窄不同的理解未必就有悖体系解释的原理，关键是可否运用其他解释方法作出有力论证。

　　“法律的适用必然地包括了法律规范的证成，前者的结果依赖于后者。”根据法理学的归纳，法律适用主要包括以下步骤：法律条款（S）→法律解释规准（TR）→解释结果（Ni）→特定案件事实（CF）→法律决定或判决（D）。 如上，体系解释的结论将法律条款（S）作为法律适用中的唯一“依据”，实际上忽视了解释结果（Ni）在适用过程中发挥的作用。法律适用在整体上呈现为大三段论套小三段论的结构，在这个嵌套结构中，法律条款及其解释结果在不同阶段充当大前提。其中，法律条款一般构成第一个大前提，而其解释结果往往是最后一个大前提，二者在大部分情况下并不统一。单个法律条款通常并无法构成完整的法律规则，“只有当一个或若干个法律条款提供的要素完全满足一个法律规则的构成要件时，才表明该法律规则成立”，方可成为被适用的依据。对于法律条款而言，其所涉及的法律概念往往具有不确定性与抽象性，必须经过解释规准（TR）的转介，在与案件事实（CF）的衔接过程中不断被具体化，“转化为适宜判断案件事实的足够具体的规范形式” ，才能够涵摄得出最终的法律决定（D）。可见，法律条款及其解释结果实际上是在法律适用的不同阶段构成依据，法律文本自身不合法，以及法律解释错误导致解释结果不正确均有可能导致内容不适当的结果。后者虽在本质上属于适用违法中的法律解释错误，但也表现为最终导出行政行为的直接依据出现合法性缺漏。由此，对“适用的依据不合法”中的“依据”作扩张解释，以涵纳法律条款与解释结果两种法律适用不同阶段的依据在内，内容不适当的适用不合法就可纳入行政复议撤销的范围。

　　（二）依据违法的法律后果：以不合法依据的确认为前提

　　行政复议机关基于适用不合法行使的撤销权与一般撤销权无异，而对依据不合法行政行为的撤销则有其特殊之处。依据不合法的本质在于行政行为对立法行为的违法性继承，那么正如具体行政行为间的违法性继承具有有限性一样，行政行为对立法行为的违法性继承也不应该是无限度的。就其限度，主要受越权禁止与同案同判原则的约束。就前者而言，行政复议机关对行政行为的依据规范进行有限的合法性审查有着功能上的正当性，但不能逾越其与立法机关及合法性审查机关之间基本的权力界限。对后者而言，行政复议机关在对继承了立法行为违法性的个别行政行为作出撤销处理之后，若不继续处理违法依据以及其他依此作出的行政行为效力，将会导致法治资源在不同相对人之间的不平等分配，亦为法治原则所不容许。

　　处理前一项原则时，无需另起炉灶为基于依据违法的复议撤销权划定界限，而应与同样处理依据合法性问题的附带审查权保持一致。在对依据违法的处理上，应遵照先处理不合法依据、后处理违法行政行为的顺序，与新《行政复议法》第四章第五节规定的依据审查程序相衔接。对于复议机关有权处理的依据，应当在复议中止后及时终止不合法依据的效力，再依《行政复议法》第64条第1款第3项撤销相应行政行为。当复议机关不具有对疑似违法的行政行为依据的审查权时，应当中止复议程序，转送有权处理的国家机关处理。由于转送后的处理期限较长，行政复议机关应当依新《行政复议法》第42条第1款第2项作出停止行政行为执行的决定。当有权机关处理或决定处理不合法依据后，行政复议机关可继而作出撤销决定；当有权机关认定依据合法并维持其效力时，复议机关不得仅以依据违法为由作出撤销决定。一言以蔽之，基于依据违法的复议撤销权存在一项前置性条件，即“该依据已为有权机关确认不合法”。

　　根据后一项原则要求，在不合法的依据被处理后，复议机关还应当按照《行政复议法》第76条的要求制发行政复议意见书，要求被申请人或者其他下级行政机关及时纠正适用不合法依据作出的违法行政行为。制发行政复议意见书虽在规范上体现为行政复议机关“可以”为之的权力，但在一定情形下这一裁量权应当限缩，转变为其必须为之的义务。在行政复议机关认为依据违法、有权机关认定依据违法、行政复议机关以依据违法为由撤销行政行为之后，行政机关贯彻平等对待与法制统一原则实现“相同情况相同处理”的义务已经十分显著，对于是否制发行政复议意见书已无裁量余地而必须为之。

　　值得一提的是，如果违法依据在行政复议案件审理过程中被制定机关自行废止或者被有权机关撤销，复议机关应当仍以“适用的依据不合法”为由作出复议撤销决定，还是因依据事实上已不存在而适用《行政复议法》第67条以“没有依据”为由作出确认无效决定，抑或者适用《行政复议法》第65条第2款以“不具有可撤销内容”为由作出确认违法决定？可以明确的是，判断有无依据应当以行为时的情况作为判断基点，在作出行政行为时只要存在依据，一般不宜以依据嗣后被废止而被认定为行政行为没有依据。进而，是否具有可撤销内容则必须结合具体情况具体处理，不能一概认为依据被废止或撤销，相应行政行为就不具备可撤销内容。在典型案例“某公司不服江西省某市城市管理局不予批准新增共享电动车投放数量行政复议案”中，适用违法设定行政许可的规范性文件作出的不予批准决定显然属于“适用的依据不合法”，理应作出撤销决定，行政复议机关却作出了确认违法的复议决定。本案中，复议机关作出确认违法决定是因为依据被废止后，新增共享电动车投放数量不再需要审批，相对人此时根据市场安排径行投放即可，是否存在一个不予批准的决定已经不再重要。在其他情形中，依据被废止或撤销，据其作出的行政行为并不因此断然失去效力，复议机关仍应依《行政复议法》第64条第1款第3项作出撤销决定。

　　结语

　　行政复议中的适用依据审查，既是一个实践中重要的技术问题，也是一个理论上颇具争议的议题。新《行政复议法》对适用依据违法及其对应复议决定的界分，已经呈现出精细化、体系化的脉络与方向，但仍存在界分基础不明确、界分标准不清晰等问题，需要理论研究的进一步回应，否则将难以实现将不同行政复议决定予以分立的立法初衷。本文正是在这一目标下作出的一点尝试。综合文义、历史与体系解释等诸多方法之后，一条解释论的路径初步清晰：新《行政复议法》第63条第1款第2项的“未正确适用依据”包括内容适当的适用不合法与适用不当，而第64条第1款第3项的“适用的依据不合法”包括依据不合法与内容不适当的适用不合法。其中，适用不合法主要指行政行为的目的意思与效果意思偏离法律规定，适用不当主要指表示行为与效果意思脱离或表示行为违反法律规定。依据不合法得撤销的原理则奠基于行政行为对立法行为的违法性继承，但行政复议机关的撤销权应与其对不合法依据的处理权限保持一致。至于确认无效的行政复议决定，则只有在适用依据违法在程度上构成“重大且明显”时方可由变更决定与撤销决定转换而作出。

　　由此再来审视《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》，则亦有得失。其进步之处，在于纠偏了多数“释义本”对“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”的混同，所列举的情形除“适用尚未生效依据”应为适用违法而非依据违法外，基本遵循了适用违法与依据违法的界分。其遗憾之处，则在于：其一，只罗列外延、未明确内涵的界定方法致使遗漏在罗列范围以外的其他情形将难以得到精准适用；其二，对于适用违法且内容不适当的行政行为，究竟应作变更决定还是撤销决定未见交代；其三，基于依据不合法的复议撤销权缺乏与附带审查权的连接，《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》第58条与第62条之间缺少转介条款，有权机关依据审查期间停止行政行为执行、撤销依据不合法行政行为后制发意见书等具体机制尚待建构。应当期待，最终出台的新《行政复议法实施条例》可以在以上方面作出改进，进一步实现行政复议中适用依据审查的体系化构造。

来源：行政执法研究