胡建淼：如何理解作为复议前置的“申请政府信息公开，行政机关不予公开”的情形？

　　【来信】

　　胡老师，《行政复议法》第23条规定了几种复议前置情形，其中“申请政府信息公开，行政机关不予公开”，这不太好把握。如果只把它理解为《政府信息公开条例》第14-16条规定的情形，那么等于复议决定在先复议申请在后了；如果将它理解为只要相对人申请政府信息公开，行政机关不予公开的情形，那就几乎包括了所有类型的政府信息公开案件，这是否又失之过宽了？到底应当如何理解和把握？

　　【回信】  

　　《行政复议法》（2023）第23条第1款第（四）项将“申请政府信息公开，行政机关不予公开”列为复议前置的情形。但是，如何理解和把握这种“情形”的范围，主要有两种理解：

　　第一种观点，认为这种情形主要是指《政府信息公开条例》（2019）第14-16条规定的情形，它们属于“不予公开”（不予公开、不得公开、可以不予公开）的情形。相对人要求这三种信息公开而行政机关不公开的，适用复议前置。

　　第二种观点，认为复议前置的政府信息案件，虽用“申请政府信息公开，行政机关不予公开”方式表达，实质上就是指“政府信息公开案件”。只有这样理解，才能和《行政复议法》（2023）第53条第1款第（四）项、《行政诉讼法》（2017）第82条第1款第（三）项、《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（法〔2021〕242号）第2条“政府信息公开案件”保持一致并相衔接。这种观点认为，所有“政府信息公开案件”都适用复议前置。

　　我们不妨将第一种观点称为“狭义论”，第二种观点称为“广义论”。

　　我认为，“狭义论”不能成立。一是，当事人申请政府信息公开，并不只限于《政府信息公开条例》（2019）第14-16条规定的“不予公开”情形，还包括行政机关应当主动公开而不公开的情形（《政府信息公开条例》第19-21条）。虽然政府信息分为两种：1.行政机关应当主动公开的信息；2.当事人申请公开的信息。但对于行政机关应当主动公开的信息行政机关不公开的，当事人当然有权要求或申请公开，这时行政机关拒绝公开的，应当也属于复议前置的情形。二是，当事人申请行政复议和提起行政诉讼一样，属于当事人的“认为违法之诉”，而不是“客观违法之诉”。就是说，只要公民、法人或者其他组织“认为”行政机关行政行为违法的，就可申请复议，并不须以行政机关行政行为的“实际违法”为前提。行政机关行政行为的“实际违法”（包括依法应当公开政府信息而不公开的）与当事人的复议申请权无关，只与复议结果有关。因此，如果说复议前置是针对《政府信息公开条例》（2019）第14-16条规定的情形，那么，是否属于这三类不予公开或可以不公开的情形，恰恰属于应当经过复议程序以后最终确定的复议结论，而不是复议前需要确认的情形，否则就会出现“先复议后申请”（先判决后起诉）的程序颠倒。

　　我同样认为，“广义论”违背立法本意。如果说“申请政府信息公开，行政机关不予公开”的表述与“政府信息公开案件”表述相同一，那将“申请政府信息公开，行政机关不予公开”直接表述为“政府信息公开案件”岂不更简洁、更直接、更明确？立法者在同一法律中设定两种表述，即《行政复议法》（2023）第23条第1款第（四）项表述为“申请政府信息公开，行政机关不予公开”，而第53条第1款第（四）项则表述为“政府信息公开案件”，这一定不会是一种不经意的疏忽！我以为，《行政复议法》第53条将所有“政府信息公开案件”纳入了简易程序，但第23条并没有将所有“政府信息公开案件”都纳入复议前置范围。作为复议前置的“政府信息公开案件”只限于当事人“申请政府信息公开，行政机关不予公开”的情形，不包括“政府信息公开案件”中的所有情形。

　　综上，我们应当从三个层面全面准确地理解和把握作为复议前置的“申请政府信息公开，行政机关不予公开”之情形。

　　一是从“政府信息”层面上看，由于《行政复议法》第23条并没有对政府信息的类别作出限制，所以，作为复议前置的政府信息应当包括:1.应当公开的政府信息与不应当公开的信息（包括不予公开、不得公开、可以不予公开的信息）；2.应当主动公开的政府信息与应当申请公开的政府信息。一句话，适用所有的政府信息。

　　二是从“申请公开”层面上看，当事人申请政府信息的公开包括:1.申请应当公开信息的公开与申请不应当公开信息的公开；2.对依申请公开信息的申请公开与对应当主动公开信息不公开时的申请公开。但是，对照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕17号）第1条第1款规定，它不包括：1.认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的；2.认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的；3.认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害而单独申请行政赔偿的。

　　三是从“处理结果”层面上看，只要当事人申请政府信息公开而行政机关“不予公开”的，都属于复议前置的情形。这里的“不予公开”应作宽泛理解的，既包括行政机关逾期不予答复的，也包括行政机关答复不予公开的。还必须说明的是，由于行政机关“不予公开”不是一个客观标准，而仅仅是当事人的主观认知标准，所以，行政机关作出的适用复议前置的“答复”并非只限于《政府信息公开条例》第36条第（三）项规定：“行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由”。不论行政机关的“答复”基于何种理由，只要被申请机关答复自己机关“不予公开”或“无法公开”的，都适用复议前置。至于行政机关“不予公开”的答复是否合法，与复议前置没有关系，只与复议结果有关。因为是否属于复议前置是一个程序问题而不是实体问题。

　　来源：行政法实务