山东高院裁判：法院将“行政拘留”变更为“警告”并非创制或增设处罚种类

　　【裁判要旨】

　　《治安管理处罚法》第十条明确将“警告”列为治安管理处罚的种类之一，人民法院据此将“行政拘留”变更为“警告”，系在法定处罚种类范围内的司法裁量，并非创制或增设处罚种类，更不构成“司法权侵犯立法权”。

　　【专家点评】

　　在形式法治看来，这是一个法官未依法的裁判，但从实质法治角度看，这是一个法官运用法原则对一条立的不是那么好的法条加以“修正”的裁判。从2025年新《治安管理处罚法》第59条对旧《治安管理处罚法》第49条的修改内容看，这个2015年裁判所具有的促进“良法善治”的价值是显著的。

　　——章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师

　　【裁判文书】

　　山东省高级人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2015）鲁行申字第42号

　　再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）李华，居民。

　　被申请人（一审原告、二审上诉人）李芳，居民。

　　二审被上诉人（一审被告）章丘市公安局，住所地章丘市政务区西首。

　　法定代表人赵延军，局长。

　　委托代理人张仕文，章丘市公安局法制大队副中队长。

　　委托代理人高东平，章丘市公安局龙山派出所副所长。

　　再审申请人李华因李芳诉被申请人济南市公安局治安行政处罚一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济行终字第77号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　李华申请再审称：

　　其一，申请人申请事由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项。2014年7月15日9时许，在山东省章丘市龙山街道办事处兰家村李华家门外，因邻里纠纷，李芳将李华种植于其房屋南墙外侧的蔬菜破坏，经物价鉴定损坏价值122元，章丘市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，作出章公（龙）行罚决字（2014）00019号行政处罚决定，对李芳处以行政拘留五日。申请再审人认为，章丘市公安局对李芳的行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，应当依法予以维持。李芳上诉后，济南市中级人民法院以“上诉人是因原审第三人承认毁坏了其种植的作物，双方争吵后拔除了原审第三人的蔬菜，价值122元，情节特别轻微，被上诉人对上诉人作出拘留五日的行政处罚显示公正。”“依据《治安管理处罚法》第十九条规定，对上诉人拔除原审第三人蔬菜的行为可以减轻处罚或者不予处罚。为有效化解邻里矛盾，本着教育与惩罚相结合的原则，对上诉人处以警告的行政处罚足以达到教育惩罚的目的。原审法院认定被上诉人作出的行政处罚决定适用法律、法规正确，显然不当”，作出“撤销章丘市人民法院（2014）章行初字第58号行政判决；变更被上诉人章丘市公安局作出的章公（龙）行罚决字（2014）00019号公安行政处罚决定‘对李芳处以行政拘留五日’为‘对李芳处以警告处罚’。”再审申请人认为（2015）济行终字第77号行政判决认定事实错误。（2015）济行终字第77号行政判决认定李芳是因李华承认毁坏了李芳种植的作物，双方争吵后李芳拔除了李华的蔬菜。这与事实不符，也没有证据证实。再审申请人并未毁坏李芳种植的作物，又从何谈起承认毁坏作物。本案事实是，李芳自己个人认为是李华毁损其种植的作物，嫁祸于李华，并先辱骂申请再审人李华，进而又毁坏拔除李华种植的蔬菜作物，李芳的行为明显是故意毁财，应当依法处理。法院只依据李芳的陈述、没有其他证据证实就予以认定是错误的。李芳故意毁坏财物的行为发生后，村干部和当地派出所都给予了调解，派出所给调解时，受害人李华仅仅是要求李芳赔偿300元，但是李芳就是不给予赔偿，因此受害人李华才要求公安机关依法处理。公安机关必须履行职责，维护正义。济南市中级人民法院法官仅是给受害人李华打了一次电话，就说受害人要的赔偿太高，调解不成，明显是敷衍当事人，严重背离公平公正的司法原则。

　　其二，申请人申请事由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项，具体理由如下：（1）李芳故意毁坏的财物价值经鉴定122元，一审、二审均予以认定，根据《山东省公安机关行政处罚细化标准》对《治安管理处罚法》第四十九条的解释，故意毁坏财物的，应当处以五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；毁坏价值500元以上的情节严重的情形，应当处以十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。本案中，李芳故意挑起事端，故意毁坏李华的财物，价值122元，应当对其予以行政拘留的处罚，章丘市公安局对李芳处以行政拘留五日的处罚，已经是法律规定的最轻处罚，但济南市中级人民法院认为，依据《治安管理处罚法》第十九条之规定，认定情节特别轻微，行政处罚显示公正，是明显适用法律错误。（2）济南市中级人民法院变更行政处罚为警告，更是于法无据，创制行政处罚种类的行为。《治安管理处罚法》第四十九条中并无“警告”的处罚种类，即便是减轻处罚，也应当是在五日以下的行政拘留中予以处罚，而济南市中级人民法院变更为警告处罚，才是适用法律错误，法院不能自由设置处罚种类。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第四条，“关于减轻处罚的适用问题（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。”

　　综上所述，再审申请人请求撤销济南市中级人民法院（2015）济行终字第77号行政判决，维持章丘市人民法院（2014）章行初字第58号行政判决，维持公安局对李芳的处罚决定。

　　一审被告章丘市公安局提交意见称：

　　2014年7月15日9时许，在山东省章丘市龙山街道办事处兰家村李华家门外，因邻里纠纷，李芳将李华种植于其房屋南墙外侧的蔬菜破坏，经物价鉴定损坏价值122元。我局龙山派出所对双方当事人进行调解，未达成协议。我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，作出章公（龙）行罚决字（2014）00019号行政处罚决定，对李芳处以行政拘留五日。章丘市人民法院一审作出（2014）章行初字第58号行政判决，予以维持我局作出的章公（龙）行罚决字（2014）00019号行政处罚决定。李芳不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院审理作出“撤销章丘市人民法院（2014）章行初字第58号行政判决；变更被上诉人章丘市公安局作出的章公（龙）行罚决字（2014）00019号公安行政处罚决定‘李芳处以行政拘留五日’为‘对李芳处以警告处罚’”的（2015）济行终字第77号行政判决。我局认为，济南市中级人民法院（2015）济行终字第77号行政判决，一是适用法律明显错误。济南市中级人民法院变更对“李芳处以行政拘留五日为对李芳处以警告处罚”适用法律错误，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条，未设定“警告”的处罚种类，《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚”，减轻处罚应当在法律设定的处罚种类和幅度下予以减轻，济南市中级人民法院的变更判决显然是超越法律的规定增设处罚种类，属于司法权侵犯立法权，这不符合我国立法法的规定，于法无据。二是认定事实存在错误。判决书中认为“李芳是因李华承认毁坏了李芳种植的作物，双方争吵后李芳拔出了李华的蔬菜”，这与调查情况不符，也没有证据证实。三是李芳故意毁坏他人财物且未积极赔偿，未取得被侵害人谅解，被侵害人的合法权益得不到保障，积极要求公安机关依法处罚，因此此案不属于情节特别轻微。为维护社会治安秩序和被侵害人的合法权益，我局在处罚幅度内按照最低的档次对李芳处以五日行政拘留的处罚，合法合理。综上所述，请依法撤销济南市中级人民法院（2015）济行终字第77号行政判决，维持我局章公（龙）行罚决字（2014）00019号公安行政处罚决定。

　　本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当；第十条规定，治安管理行政处罚的种类包括警告、罚款、行政拘留以及吊销公安机关发放的许可证；第十九条规定，对于违反治安管理但情节特别轻微的，可以减轻处罚或者不予处罚。本案中，被申请人李芳因其家人与申请人李华发生争吵，拔除了申请人部分蔬菜，系损毁公私财物的违法行为，应当受到行政处罚，但本案因邻里纠纷发生，损毁财物价值不大（2014年7月14日李华报案笔录中被问及蔬菜价值时自称“具体我也没数，值不了多少钱”），不具有严重的社会危害性，二审法院认为违法情形特别轻微，对被申请人处以警告的行政处罚足以达到教育惩罚的目的，不必适用最为严厉的人身自由罚，故结合《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条、第十九条，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项将章丘市公安局对被申请人李芳作出的行政拘留变更为警告，系属司法裁量权的正常行使，不存在认定事实及适用法律错误之情形。申请人申请再审理由不能成立，本院不予支持。警告作为《中华人民共和国治安管理处罚法》第十条明文规定的治安管理行政处罚的种类，并非二审法院创制或者增设，申请人李华认为二审法院“创制行政处罚种类”，一审被告章丘市公安局认为“二审法院的变更判决显然是超越法律的规定增设处罚种类，属于司法权侵犯立法权”的主张不能成立。申请人李华及一审被告章丘市公安局均认为一审法院认定事实清楚，（2015）济行终字第77号判决认定“本院对证据的分析和事实的认定与原审法院一致”，故申请人与一审被告主张二审法院认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，李华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

　　驳回李华的再审申请。

　　审　判　长 王海燕

　　代理审判员 王　鲲

　　代理审判员 赵振兴

　　二〇一五年十一月十六日

　　书　记　员 张　琳

　　来源：鲁法行谈