行政机关在行政处罚告知之前进行的集体讨论只是拟处理意见，听证后未进行集体讨论作出的处罚决定，程序违法

　　裁判要点

　　集体讨论属于行政处罚实施中的法定程序，在符合法律规定的情形下必须适用，且集体讨论程序应当在调查程序终结后、行政处罚决定作出前进行。在一些重大、疑难、复杂的行政处罚案件中，为确保向当事人告知内容，特别是拟处罚结果的精准性，行政机关会在告知之前进行集体讨论，但此时的集体讨论并非法定程序，形成的意见也只是拟处理意见，不能作为最终行政处罚的依据。如行政机关依申请召开听证会，当事人在听证程序中提出了实质的申辩意见，行政机关应当再次进行集体讨论。本案中，行政机关因当事人申请组织了听证会，其应当在听证结束后，由办案人员根据调查的事实、证据以及听证笔录向行政机关负责人全面汇报后，由该局负责人集体讨论才能形成最终的行政处罚决定。现有证据不能证实行政机关在听证会后、行政处罚决定作出前进行了负责人集体讨论，故作出《行政处罚决定书》的处罚程序违法。

　　哈尔滨铁路运输中级法院

　　行  政  判  决  书

　　（2023）黑71行终800号

　　上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区卫生健康局。

　　被上诉人（原审原告）于某。

　　原审第三人于某丹。

　　上诉人哈尔滨市南岗区卫生健康局（以下简称南岗卫健局）诉被上诉人于某、原审第三人于某丹罚款一案，不服哈尔滨铁路运输法院（2022）黑7101行初954号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年10月30日进行了询问。本案现已审理终结。

　　原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条规定，法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查；行政行为违反法定程序、主要证据不足、适用法律错误的，法院判决撤销行政行为。关于案涉行政处罚程序。行政程序是行政机关作出行政行为时应当遵循的步骤、方式等要素构成的连续过程。法律规定作出行政行为的顺序、步骤，一方面是为了提高行政管理和行政执法的效率，更为重要的是对行政权力运行的规范和约束。作出行政行为应当依照法律规定的顺序、步骤进行，不能跳跃或者颠倒法律规定的顺序、步骤，否则将构成程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条规定，调查终结后，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，依据不同情况，分别作出处理决定，对于重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论。第六十三条第一款第一项、第六十五条规定，行政机关拟作出较大数额的罚款，应当告知当事人有申请听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。《卫生行政处罚程序》第二十七条第二款规定，对于重大的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。在行政机关对违法事实调查终结的前提下，才能启动行政处罚的决定程序，而依照被处罚人的申请组织听证，属于调查程序中的环节。南岗卫健局拟对于某处以五万元罚款，属于较重的处罚，且在行政程序中，南岗卫健局认定于某无证行医案属于重大案件，召开讨论会并形成《重大案情讨论记录》，并根据被处罚人的申请组织了听证。南岗卫健局在行政处罚告知之前，虽经过行政机关负责人、法制机构人员、执法人员讨论，但该讨论的内容系行政处罚告知前的讨论，非集体讨论行政处罚的最终内容。听证程序具有独立的程序价值，若将处罚告知前的集体讨论视为案件处罚的最终讨论，将使听证程序失去设定价值，不具有处罚程序的合法性。因此，南岗卫健局应当依照行政处罚法及《卫生行政处罚程序》规定，在听证结束后，由行政机关负责人集体讨论决定本案处理的最终内容。结合在卷材料，南岗卫健局仅制作了由听证人员、行政机关负责人签字的听证意见书。听证意见不属于法律规定的集体讨论，不能代替行政机关负责人集体讨论。现有证据不能证实南岗卫健局依照规定，对经听证的重大违法行为由本机关负责人集体讨论后决定给予行政处罚，行政处罚程序违法。关于案涉处罚证据及法律适用。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条、第六十九条规定，行政机关对作出行政行为所依据的事实根据承担举证责任，证明标准为证据确凿。《中华人民共和国行政处罚法》第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民，以减损权益的方式予以惩戒的行为。法院在审理行政处罚诉讼案件中，由于涉及行政相对人权益减损，对案涉证据采用确信证明的标准，遵循举证责任倒置的原则，即行政机关对证据确信且证据显示违法事实存在的可能性明显大于不存在的可能性；行政机关对认定的违法事实承担举证责任，原告仅对违法事实予以否认，未提出新事实的，则不承担举证责任。这也与行政诉讼对行政行为合法性进行审查相契合。结合在卷材料，南岗卫健局认定：于某为于某丹进行线雕隆鼻美容手术，于某丹于2020年6月21日微信转账支付了美容费用至2021年10月2日于某为于某丹取线、清创、排脓。南岗卫健局认定上述事实的主要证据为举报人提供的通话录音、微信转账记录及2021年10月2日手机摄录视频、执法人员2022年7月7日对于某的询问笔录、2022年7月7日现场检查记录及照片。对于举报人提供的通话录音，执法单位在正式立案后，于2022年7月12日作出南卫监呈〔2022〕8号《关于群众举报于某无证行医案请求公安机关协助调查的请示》，该请示载明：“在举报人提供的音频中我们能够截取到被举报人曾在电话聊天录音中承认给举报人做过线雕隆鼻手术，但由于音频为举报人提供且音频中有多人声音，我们现有的调查技术手段无法辨认音频真实性和完整性。综合以上办案过程发现的证据不足之处，致使案件调查中止，被举报人于某违法事实无法认定……请求公安机关协助调查核实以下内容……3.通过公安技术手段确认举报人提供的音频是否真实、完整……。”可知，行政机关对举报人单方提供的音频证据并不确信，对2020年6月21日线雕隆鼻手术的事实无法认定。在无公安机关协助核实，且执法单位又未依照被处罚人在听证程序中的申请，对音频真实性予以鉴定的情况下，无证据对该音频的证明力予以补强。故认定于某为于某丹实施线雕隆鼻手术，证据不足。对于执法机关2022年7月7日现场检查查到的消毒灭菌锅、医用超声耦合剂、氯化钠注射液、地塞米松注射液、白服等物品，不能证实系于某为于某丹或他人实施医疗美容的器械及药品。否则，南岗卫健局应依照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，对上述物品予以没收。对于于某丹提供的2020年6月21日微信转账是否为于某违法所得。南岗卫健局提交的微信转账明细显示，自2016年2月14日起至2021年10月9日止，于某丹与于某间有40余次转账，金额自一百元至一万元不等，除2021年1月9日一笔转账标明“恭喜师傅喜得贵子”外，其余微信转款均未说明账款性质，且南岗卫健局执法人员、法制审核人员在案件合议及重大案情讨论中，亦表示由于未标注账款性质，违法所得无法证实。故认定于某违法所得，证据不足。本案中，南岗卫健局依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》及《医疗美容服务管理办法》相关规定对于某作出罚款的行政处罚。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》及《医疗美容服务管理办法》是立法机关依照法定程序制定，并向社会公布的法律文件。将法律规范以文字的方式表现并公布，使公众可以准确获知法律所表达的含义，进而引导社会遵守规范，形成知法、懂法、守法的良性状态。在法律解释上首先遵循文某解释的原则，即以一般人的理性认知法律字面含义，发挥法律即约束执法者又约束守法者的规范作用。特别是在行政执法领域，应当依照法律文某，遵循“法有授权方可为”的一般准则，将权力关进制度的“笼子里”。《医疗美容服务管理办法》第二十三条、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款和第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可擅自从事医疗美容的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万的，按一万元计算。依据文某，上述法条的适用应为以下情形：未取得医疗机构执业许可擅自从事医疗美容的，执法部门责令停止执业活动，没收医疗器械和药品；具有违法所得的，没收违法所得并按照违法所得五倍以上二十倍以下罚款，违法所得不足一万的，按一万元计算。因此，对于给予罚款的，应当有证据证实违法行为人有违法所得，并要确定违法所得的金额。据前文所述，行政处罚证据经司法审查，认为不能证实于某为于某丹实施了线雕隆鼻手术，不能证实2020年6月21日于某与于某丹间的转账属违法所得。故南岗卫健局作出案涉罚款决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项的规定，判决撤销南岗卫健局009号《行政处罚决定书》。

　　南岗卫健局向本院提起上诉称，请求：1.撤销（2023）黑7104行初954号行政判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉求；2.被上诉人承担本案原审及二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人于某在未取得医疗机构执业许可证的情况下，疑似两次为原审第三人于某丹进行医疗美容。其中，2020年6月21日的违法行为因证据不充分，上诉人未对该违法行为追究。上诉人是对于某2021年10月2日为原审第三人于某丹取线的医疗美容行为进行处罚。在原审以及行政处罚听证阶段，上诉人多次强调处罚的核心证据为2021年10月2日取线操作视频，原审法院反复论述2020年6月21日的处罚行为证据不足，属于回避事实，上诉人并未对2020年6月21日的违法行为进行处罚。上诉人对于某2021年10月2日为原审第三人于某丹取线的医疗美容行为进行处罚事实清楚，证据充分；2.上诉人作出行政处罚程序瑕疵不足以认定程序违法，不会影响案件公正处理，不会对被上诉人的权利产生实际影响。听证会与会人员、签署听证意见书的人员与重大案情讨论人员高度重合且被上诉人听证会时只是口头否认违法事实，并未提供证据证明自己的主张，案情与听证会之前没有变化；3.原审法院适用法律错误。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”罚款应该并处，不是需要确定违法所得数额才能进行罚款，原审法院对法条理解有误。

　　本院认为，本案争议焦点为009号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确，处罚程序是否恰当。

　　关于案涉行政处罚的事实认定问题。《医疗美容服务管理办法》第二十三条：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”本案中，于某丹询问笔录、于某询问笔录、2021年10月2日在于某工作室录制的视频、于某丹美熙美佳娜医疗美容门诊部病历、相关照片等证据形成了证据链条，能够互相印证于某在未取得《医疗机构执业许可证》及《医师执业证书》的情况下于2021年10月2日为于某丹实施了侵入性治疗手段。009号《行政处罚决定书》认定的事实正确。

　　关于案涉行政处罚的程序是否违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条规定，调查终结后，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，依据不同情况，分别作出处理决定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。《卫生行政处罚程序》第二十七条第二款规定：“卫生行政机关负责人应根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定。对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。”第三十条第一款规定：“卫生行政机关在作出的责令停产停业、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，卫生行政机关应当组织听证。听证由卫生行政机关内部法制机构或主管法制工作的综合机构负责。”第四十二条规定：“卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定；违法事实与原来认定有出入的，可以进行调查核实，在查清事实后，作出行政处罚决定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。”集体讨论属于行政处罚实施中的法定程序，在符合法律规定的情形下必须适用，且集体讨论程序应在调查程序终结后、行政处罚决定作出前进行。在一些重大、疑难、复杂的行政处罚案件中，为确保向当事人告知内容，特别是拟处罚结果的精准性，行政机关会在告知之前进行集体讨论，但此时的集体讨论并非法定程序，形成的意见也只是拟处理意见，不能作为最终行政处罚的依据。如行政机关依申请召开听证会，当事人在听证程序中提出了实质的申辩意见，行政机关应再次进行集体讨论。本案中，南岗卫健局因于某申请组织了听证会，南岗卫健局应在听证结束后，由办案人员根据调查的事实、证据以及听证笔录向行政机关负责人全面汇报后，由该局负责人集体讨论才能形成最终的行政处罚决定。现有证据不能证实南岗卫健局在听证会后，行政处罚决定作出前进行了负责人集体讨论，故009号《行政处罚决定书》处罚程序违法。

　　关于案涉行政处罚的法律适用问题。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”根据法条文某以及立法精神，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的除由主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械外，还应并处罚款。认为无法认定违法所得的擅自执业行为就不是违法行为或就不应处罚款是没有法律依据的。009号《行政处罚决定书》适用法律正确。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销行政行为。009号《行政处罚决定书》作出前未经卫生行政机关负责人集体讨论，程序违法，应予以撤销。但009号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，原审法院认定不当之处，本院在此予以指正。鉴于原审法院对本案处理结果正确，故本院予以维持。

　　综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人哈尔滨市南岗区卫生健康局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长 王　磊

　　审  判  员 韩　冰

　　审  判  员 郝兴薇

　　二〇二三年十一月十日

　　法官助理 赵　悦

　　书  记  员 刘　硕

来源：行政涉法研究