最高法行政庭：公安机关对可能构成犯罪的违法行为先行作出治安行政处罚决定是否应当撤销？

　　编者按

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　　公安机关对可能构成犯罪的违法行为先行作出治安行政处罚决定是否应当撤销？

　　观点一

　　不应撤销。

　　理由：《行政处罚法》第35条明确规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行 政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”说明立法并不排斥行政责任与刑事责任的共存，行政处罚可以折抵刑事处罚。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第（五）项规定：“违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷”，也足以说明公安机关对涉嫌构成犯罪的违法行为先行作出行政处罚决定并不违法，移送后也无需撤销已经生效的决定。

　　观点二

　　应当撤销。

　　理由：一般来说，公安机关在审查治安行政案件时，发现可能构成犯罪的，应当将案件移送公安机关刑事部门侦查。如果在移送前，公安机关已经作出了治安行政处罚决定，例如对违法行为人处以行政拘留和罚款等处罚并已执行完毕，转为刑事案件移送后，经过侦查、审查起诉、审判等程序，又对其判处自由刑等刑罚，将会导致行为人因同一违法行为同时遭受同一种类的行政处罚和刑事处罚，不符合禁止重复处罚的法律原则。

　　2004年公安部法制局《关于行政案件转为刑事案件办理后原行政案件如何处理的电话答复》中明确：“公安机关在办理行政案件过程中，发现同一违法行为涉嫌犯罪的，如果行政案件尚未结案，可以直接转为刑事案件办理，无需履行撤销手续。如果行政案件已经作出处罚决定，应当先行撤销行政处罚，再转为刑事案件办理。”该答复也认为先行作出的处罚决定应当撤销。

　　即便按照《行政处罚法》第三十五条规定，行政拘留可以折抵刑期，罚款可以折抵罚金刑，即以刑事责任吸收行政责任的情况下，对于人身伤害类案件，治安行政处罚决定中拘留与罚金可以并处，但刑法中的故意伤害罪却没有设定罚金刑，如果允许行政处罚决定与刑事判决并存，实质上还是违反了禁止针对同一行为重复处罚的原则。

　　观点三

　　应分不同情况处理。

　　先行作出的行政处罚决定应否撤销，需要根据处罚的种类和内容决定，以能否被刑事处罚所吸收作为判断应否撤销的原则。

　　如果行政处罚的种类能够被后续的刑事处罚所吸收，那么无需撤销该处罚决定，根据相关法律规定进行折抵即可；如果行政处罚的种类无法被后续的刑事处罚所吸收，那么应当撤销该处罚决定中无法被吸收的部分，例如针对伤害行为作出拘留并罚款的处罚，后鉴定为轻伤，涉嫌构成故意伤害罪，但刑法关于故意伤害罪的处罚并不包括罚金刑，此时行政处罚决定的罚款即无法被后续的刑事处罚所吸收，应当撤销处罚决定中的罚款部分。

　　附：相关法律规定

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条：

　　违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

　　违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第（五）项：

　　违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷。

　　来源：鲁法行谈