裁判要旨

　　行政机关决定对相对人从重处罚前应当告知从重处罚的事实、理由、依据及裁量基准，未告知的，属于程序违法；只有在行政机关穷尽调查、核实后仍然无法确定广告费用时，才能适用“广告费用无法计算” 的情形对违法宣传行为进行处罚。以虚假广告的形式实施的违法行为，若不存在虚假广告方式以外的虚假宣传行为，应当适用《 广告法》 而非《 反不正当竞争法》。存在广告费用可以计算但被认定无法计算并依据《反不正当竞争法》进行处罚，系事实认定及适用法律错误。

　　案情

　　汪某某经营某保健食品商行多年。2022年5月9日，甲区市场监管局接到对汪某某涉嫌虚假宣传的匿名群众举报，于 2022年5月9日对其经营场所进行了现场检查，现场笔录记载：检查现场属于老年保健品会销场所，现场会议室有工作人员进行宣传讲解，会议室大约有40人在听课。接待室内有个体工商户营业执照及部分销售商品样品展示，有大蒜油、牛髓粉、羊奶粉等，商标均为陈某某生物时代。会议室办公桌上有经营记录本8个。2022年5月10 日，甲区市场监管局以汪某某涉嫌违反《 反不正当竞争法》、进行虚假宣传为由予以立案调查。

　　2022年5月 16日，甲区市场监管局向汪某某进行询问，制作了询问调查笔录。汪某某在笔录中陈述，其现在销售的产品，共有牛髓粉复合蛋白固体饮料等5种产品；《疾病的天敌》一书是辽宁某健康食品有限公司配送的，每本收费10元，其免费送给客户，到现在送了约300本，剩余的书销售了多少本，因没有账目所以不知道。

　　2022年5月 31日，甲区市场监管局第二次对汪某某进行询问调查。汪某某在笔录中陈述，其是辽宁某健康食品有限公司的经销商，只销售该公司的上述产品；购买《疾病的天敌》没有单独的打款记录；在《疾病的天敌》中有服用上述案涉产品具有治疗各种疾病的病例的记录；员工的记录本上有顾客的身体状况及所销售案涉产品服用情况的记录；所销售的上述案涉产品不是药品，只是普通固体饮料及糖果，不具有治疗功效。

　　2022年8月4 日，经甲区市场监管局负责人批准，延长案件办理期限30日。2022年8月15日，甲区市场监管局作出案件调查终结报告。2022年8月18日，因该案涉处罚数额较大，经法治机构审核，同意提交案审委员会进行集体讨论。2022年8月25日，经案审委集体讨论，决定同意承办机构对案件当事人作出的行政处罚决定。2022年9月4日，甲区市场监管局以案情复杂为由，决定继续延长案件办理期限60日。2022年9月5日，甲区市场监管局向汪某某送达了《行政处罚听证告知书》。2022年9月7日，汪某某提出了陈述申辩意见。2022年10月11日，甲区市场监管局复核后，未予采纳。2022年10月12日，甲区市场监管局作出《行政处罚决定书》，责令停止发布广告，罚款20万元。随后，汪某某不服，形成行政诉讼。

　　法院判决：撤销甲区市场监管局作出的《行政处罚决定书》并重新作出处理。

　　评析

　　根据当事各方的诉辩主张，该案的争议焦点为甲区市场监管局作出的案涉行政处罚决定是否合法。

　　一、关于程序是否合法问题

　　根据程序正当原则，行政机关作出涉及行政相对人权利义务的决定，特别是可能影响行政相对人权利义务的决定，必须事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人做好陈述和申辩的准备、维护其合法权益。行政机关不依法全面履行告知义务的，系重大程序违法行为，行政处理决定应予撤销。《行政处罚法》第44条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第62条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第44条、第45条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

　　该案中，甲区市场监管局作出的案涉行政处罚决定书中认定，鉴于当事人所销售商品的对象为老年人，依照《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第12条第(二)项规定，决定对当事人从重实施处罚。但对该从重处罚的事实、理由、依据及裁量基准适用情况等，甲区市场监管局并未在行政处罚听证告知书中向汪某某告知，妨碍了汪某某依法行使对该从重实施处罚行为的陈述申辩权利。故甲区市场监管局未向汪某某全面告知的行为违反了《行政处罚法》的上述规定，属于程序重大违法。同时，《行政处罚法》第57 条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。甲区市场监管局虽然在行政处罚告知前就该案进行了集体讨论，但在汪某某就该案的事实提出实质性陈述辩解意见后，从保障行政相对人合法权益及遵守正当程序来讲，甲区市场监管局理应再次就汪某某的陈述辩解意见进行集体讨论，并做出全面准确认定。故甲区市场监管局未履行上述程序，亦属程序违法。

　　二、关于事实认定是否清楚问题

　　《广告法》第55 条对发布虚假广告违法行为规定的罚款确定方式有两种，一是区间倍率式，即以广告费用为基数，在广告费用几倍间进行处罚；二是区间数值式，是以广告费用无法计算为唯一的条件确定罚款数额，罚款的法定起点额为 20万元。由于以广告费用无法计算作为罚款的基础事实，缺少与违法行为的性质、情节、危害性等的关联，实践中极易出现违法行为较轻，广告费用客观上不能计算或者行政机关对于能够认定而不予认定，最终违法行为人被处以20万元以上罚款的情形，造成轻过重罚的后果。

　　为了确保对发布虚假广告违法行为处罚的公平合理，保护经营主体的合法权益，行政机关应当积极履行对广告费用的调查核实职责，提高对广告费用的认定能力，提升对过罚相当原则的适用意识。《行政处罚法》第54条规定，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。虽然虚假宣传违法行为人有义务作如实陈述，提供广告支出的证据材料，但违法行为人并不一定了解广告费用问题在处罚决定中的重要影响，因此，并不能苛求违法行为人主动说明广告费用的情况。在广告费用客观存在，但具体数额没有证据直接予以证明的情况下，行政机关负有对行政处罚的基本事实进行调查取证的义务，应积极全面地展开调查。只有在行政机关穷尽调查、核实后仍然无法确定广告费用时，才能适用“广告费用无法计算”的情形对违法行为进行处罚。

　　该案中，汪某某以每本 10元的价格从辽宁某健康食品有限公司采购了《疾病的天敌》一书，用于所销售产品的宣传。因其在询问笔录中陈述“到现在销售了多少，没有账目，无法确定”“到现在送了约300本。没有统计，具体数据不详”，甲区市场监管局在未对汪某某销售产品情况及赠送书籍的事实、数量等相关事实进行全面调查核实的情况下，仅依据汪某某在询问笔录的上述陈述，就认定汪某某存在支出广告费用无法计算的事实，进而作出被诉行政处罚决定，系怠于履行调查、核实职责，属于事实认定不清，主要证据不足。针对该案广告费用问题，甲区市场监管局应向辽宁某健康食品有限公司配送书籍情况进行调查核实，在调查核实的基础上依职权加以认定，并作出准确合理的处罚决定，实现过罚相当法治效果，彰显依法行政的法治精神。

　　三、关于法律适用是否正确问题

　　《反不正当竞争法》第8条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；第20条第二款规定，经营者违反本法第8条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。《广告法》第2条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法；第17 条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语；第28条第一款规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告；第28条第二款第(二)项规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。

　　根据上述规定，若虚假宣传行为涉及的是一种商业广告活动，即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍其所推销的商品或者服务的商业广告活动，如电视广告、报刊广告及传统的户外广告等，适用《广告法》。在此情形之外的虚假宣传，适用《反不正当竞争法》。该案中，甲区市场监管局认定汪某某在销售产品过程中通过向消费者发放宣传书籍、展示虚假记载其产品治疗效果的记录本等虚假广告方式宣称其产品具有治疗疾病的功效，误导消费者，据此作出案涉行政处罚决定。甲区市场监管局所认定的上述违法事实，系汪某某以虚假广告的形式实施的违法行为，并不存在以虚假广告方式以外的虚假宣传行为。故甲区市场监管局适用《 反不正当竞争法》，属于适用法律错误。

　　综上，甲区市场监管局作出的案涉行政处罚决定，程序违法，事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。

来源：澎湃新闻