最高法行政庭：被处罚人应对证券机构提供的证明其违法行为的基础事实作出合理说明

　　编者按：

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　　被处罚人应对证券机构提供的证明其违法行为的基础事实作出合理说明

　　——余某诉中国证券监督管理委员会证券行政处罚案

　　裁判要旨

　　在证券行政处罚案件中，对行政处罚事实认定的证据证明标准，不完全等同于一般的行政处罚领域的证明标准，因证券领域违法行为具有较强的隐蔽性，对于由被处罚人控制、外界难以获取的违法事实的相关证据，证券监管机构提供的证据能够证明违法行为成立的法定基础事实，而被处罚人又不能作出合理说明或者提供证据予以排除的，可以据此认定该违法事实存在。

　　基本案情

　　2016年11月29日,证监会向余某发送调查通知书。2018年7月20日,证监会作出行政处罚事先告知书，并于7月27日向余某送达。余某签收后,要求陈述、申辩及举行听证。2018年10月19日,证监会召开听证会。证监会于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并委托中国证券监督管理委员会广东监管局送达。余某于2019年6月5日收到被诉处罚决定。后余某不服被诉处罚决定,于2019年6月24日向一审法院提起诉讼。余某明确表示对被诉处罚决定中内幕信息的形成和公开过程、毛某为内幕信息知情人的认定、余某账户的相关交易记录以及余某与毛某联络的客观事实均不持异议。经审查,一审法院对被诉处罚决定查明的相关事实亦予确认。庭审中余某明确表示对被诉处罚决定的作出程序无异议。

　　北京市第一中级人民法院作出行政判决，驳回诉讼请求。宣判后，余某提出上诉。北京市高级人民法院作出行政判决，驳回上诉，维持原判。余某遂提起再审申请，最高人民法院裁定驳回再审申请。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为，本案的争议焦点有两个。一是关于事实认定是否清楚。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条关于内幕交易行为的认定问题规定，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：“……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”参照上述规定，在证券行政处罚案件中，对行政处罚事实认定的证据证明标准，不完全等同于一般的行政处罚领域的证明标准，因证券领域违法行为具有较强的隐蔽性，被处罚人控制、外界难以获取的违法事实，证券监管机构提供的证据能够证明违法行为成立的法定基础事实，而被处罚人又不能作出合理说明或者提供证据予以排除的，可以据此认定该违法事实存在。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。第三条规定，本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：……（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；……（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的。参酌上述规定，关于内幕交易行为行政处罚案件中违法事实的认定，主要考虑内幕信息公开前是否与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，证券交易活动是否与内幕信息高度吻合，是否存在明显的交易异常行为。

　　本案中，证监会提供了当事人的询问笔录、通话记录、证券账户资料、交易流水、银行账户资料等证明，能够充分证明以下事实：一是余某在内幕信息公开前与内幕信息知情人毛某频繁联络、接触，且证券交易活动与内幕信息高度吻合。2016年6月6日,A公司与B公司达成股权转让框架协议。当日12时04分、13时27分、13时35分余某与毛某通话3次,余某13时06分开始买入“C股票”,并于2016年6月 6日、6月7日、6月8日持续买入，余某买入证券的行为与框架协议签订的时间基本一致，而案涉内幕信息至2016年6月28日才予以公开。二是余某的相关交易行为明显异常。一方面，从2016年年初至5月31日，余某仅有4个交易日有交易，但2016年6月6日开始，余某集中大量买入“C股票”，且买入“C股票”属于首次买入；另一方面，余某在购入“C股票”时并无充分的资金，存在亏损卖出“D股票”和融资买入涉案股票的行为。

　　在证监会提供的相关证据充分证明上述事实的情况下，余某应当作出合理说明或者提供相反的证据证明。余某主张根据多年投资经验证明，小盘股存在投资空间，开始寻找小盘股优质标的，并提供了“C股票”的重大利好公告以及媒体的关注情况。但该证据不能证明余某对“C股票”购入具有正当理由，一方面，余某存在亏损卖出“D股票”和融资买入涉案股票的行为，另一方面，在证券市场上并非仅有“C股票”符合余某所称的条件。故余某并未为其行为作出合理说明或提出有效的相反证据予以证明，被诉处罚决定及原审法院认为不能认定余某有正当理由或者正当信息来源，并无不当。据此，被诉处罚决定及原审判决认定其利用案涉内幕信息交易“C股票”采信证据合法、认定事实清楚。

　　二是关于法律适用是否正确。第一，案涉信息是否属于内幕信息。根据当时有效的《中华人民共和国证券法》第七十五条第二款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。第六十七条第二款第八项规定的“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”属于内幕信息。本案中，结合证监会查明的事实，内幕信息知情人毛某掌握的内幕信息为C股票控股股东股权结构变化及实际控制人变更事项，该信息属于证券法规定的内幕信息。内幕信息是否为利空信息不影响内幕信息属性，再审申请人主张两审法院对案涉内幕信息为利空信息没有回应的主张没有事实根据和法律依据。

　　第二，违法所得的认定。被诉处罚决定作出时有效的证券法及其他有关法律、法规、规章中并未明确规定，涉及内幕交易的违法行为中应当如何具体认定违法所得。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”证券行政处罚案件中违法所得的认定与刑事案件中违法所得的认定具有一致性，参酌上述规定，本案中，余某6月6日13时06分开始买入“C股票”,于6月6日、6月7日、6月8日持续、集中、大量买入“C股票”,共计买入121.46万股,金额862.56万元，并于2016年8月29日全部卖出，获利175.06万元，证监会将其全部卖出后的获利金额作为违法所得，并不违反法律规定。

　　据此，余某主张原审未对“案涉内幕信息为利空信息”进行回应，否定了“违法所得”应当与内幕信息之间具有因果关系的理由不能成立。

　　来源：行政执法与行政审判