裁判要旨

　　行政处罚应遵循过罚相当原则，避免不当损害行政相对人的合法权益。在行政处罚明显不当的情形下，若行政机关已无自由裁量空间，从有利于行政争议及时化解角度，人民法院可依法作出变更判决。

　　案件索引

　　一审：福建省厦门市集美区人民法院(2021)闽0211行初139号(2021年10月15日)

　　二审：福建省厦门市中级人民法院(2021)闽02行终385号(2021年12月27日)

　　基本案情

　　原告南京市测绘勘察研究院股份有限公司(以下简称南京测绘股份公司)诉称：(1)以招标方式采购作出的行政处罚，应适用《招标投标法》，厦门市海沧区财政局(以下简称海沧区财政局)作出案涉行政处罚决定适用《政府采购法》有误，且存在未经法制审核的情形。(2)案涉行政处罚决定明显不当。虽然原告提交的5张虚假发票系第三方开具，原告并不知情且并未中标，未造成实际危害后果，属于轻微违法行为。但11.55万元的罚款数额使得原告被列入国家政府采购严重违法失信名单，导致公司在全国范围三年内无法参与政府采购活动，对公司正常经营造成毁灭性打击。(3)原告符合减轻、不予处罚的情形。原告此前未受到行政处罚，是诚信经营单位。事件发生后，原告立即启动纠错机制，配合调查，认错认罚，及时全额缴纳罚款，未造成危害后果。综上，原告的诉讼请求为：(1)撤销海沧区财政局作出的厦海财罚决字〔2021〕4号《行政处罚决定书》；(2)撤销厦门市海沧区人民政府作出的厦海政行复〔2021〕19号《行政复议决定书》。

　　被告海沧区财政局辩称：(1)根据《政府采购法》第十三条之规定，海沧区财政局具有对海沧辖区政府采购中供应商的投标违法行为作出行政处罚的法定职权。(2)行政处罚决定认定违法行为事实清楚，证据确凿。(3)案涉行政处罚决定适用法律法规正确。海沧区财政局根据《政府采购法》第七十七条提供虚假材料谋取中标、成交情形的规定，结合《厦门市财政局关于印发〈厦门市财政部门行政处罚自由裁量权执行标准(2020年版)〉的通知》(厦财法〔2020〕16号)第二十七项的裁量规定，对原告处以采购金额5‰的罚款即11.55万元、列入不良行为记录名单的处罚决定适用依据正确，内容适当。(4)海沧区财政局按照行政执法程序，经立案、调查、审批、告知、听证、集体讨论等程序作出行政处罚决定，程序合法。(5)案涉项目属于政府采购服务类项目，采购金额较大，原告的行为扰乱政府采购秩序，不属于“违法行为轻微”，案涉行政处罚决定量罚适当。综上所述，海沧区财政局作出的厦海财罚决字〔2021〕4号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告厦门市海沧区人民政府(以下简称海沧区政府)辩称：(1)案涉项目为排水管网溯源排查，不属于建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目，而属于政府采购中的“服务—其他市政公共设施管理服务”。(2)原告在案涉投标文件中，将5张虚假发票纳入招标文件加分材料，谋取中标，有悖诚信原则。(3)海沧区财政局综合考虑原告行为的性质、情节、后果等，在最低档予以处罚，量罚适当。综上所述，海沧区政府依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持海沧区财政局作出的行政处罚决定，并无不当，请求依法驳回原告的诉讼请求。

　　法院经审理查明：2019年12月，厦门市海沧区原建设局(现为厦门市海沧区建设与交通局)委托招标单位发布海沧区排水管网溯源排查招标公告。原告作为投标人参与投标。2020年上半年，福建省政府采购网上先后三次发布关于案涉项目的更正公告，取消对应的投标人中标资格。案涉项目合同公开招标失败，原告在前述招投标过程中未中标。2020年8月14日，海沧区财政局收到关于上述招投标项目的举报信。此后，海沧区财政局通过税务发票查验平台等对原告在投标文件中提供的发票进行查验，确认其中5张增值税普通发票经查并不存在。

　　2020年11月13日，海沧区财政局依法对原告涉嫌提供5张虚假发票谋取中标的行为予以立案调查，并要求原告作出说明。2020年11月18日，原告提交说明称案涉5张发票是公司取得的拟购买仪器设备的发票，系工作人员疏忽所致，无主观故意。2020年12月3日，海沧区财政局作出《行政处罚事先告知书》。2020年12月7日，原告提交申辩意见并提出听证申请。2020年12月10日，因案情复杂，经审批，海沧区财政局延长案件办理期限30日。2020年12月21日，海沧区财政局举行不公开听证。2021年1月11日，海沧区财政局经集体讨论后于当日作出厦海财罚决字〔2021〕4号《行政处罚决定书》，认定原告在投标文件中提供的5张发票属于虚假发票，前述行为违反《政府采购法》第七十七条第一款第一项关于“提供虚假材料谋取中标、成交”的规定。依照《政府采购法》第七十七条、《厦门市财政部门行政处罚自由裁量权执行标准(2020年版)》第二十七项的规定，对原告处以采购金额2310万元的5‰即11.55万元的罚款，并列入不良行为记录名单。原告不服前述行政处罚决定向海沧区政府申请复议。海沧区政府经审查于2021年4月20日作出厦海政行复〔2021〕19号《行政复议决定书》，决定维持海沧区财政局作出的行政处罚决定。

　　另查明：原告在案涉海沧区排水管网溯源排查项目合同的投标金额为18249000元。

　　裁判结果

　　福建省厦门市集美区人民法院于2021年10月15日作出(2021)闽0211行初139号行政判决：一、变更被告海沧区财政局于2021年1月11日作出的厦海财罚决字〔2021〕4号《行政处罚决定书》中的“处以采购金额2310万元的千分之五即11.55万元的罚款，列入不良行为记录名单”为“处以罚款18249元”；二、撤销被告海沧区政府于2021年4月20日作出的厦海政行复〔2021〕19号《行政复议决定书》。

　　宣判后，被告海沧区财政局提出上诉。福建省厦门市中级人民法院于2021年12月27日作出(2021)闽02行终385号行政判决：驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：根据《政府采购法》第十三条之规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。故被告海沧区财政局作为负责海沧辖区政府采购监督管理的职能部门，具有对其辖区内在投标中的违法行为作出行政处罚的法定职责。被告海沧区政府作为海沧区财政局所在地的县级以上人民政府，具有受理复议申请及作出复议决定的法定职权。

　　本案中，各方对于在海沧区排水管网溯源排查项目采购活动中，原告的投标文件中提供的5张发票为虚假发票这一客观事实并不存在争议，海沧区财政局作出案涉行政处罚决定，认定违法事实清楚、准确。

　　本案的争议焦点在于：(1)案涉招标项目是否属于与工程相关的服务类项目，被告海沧区财政局适用《政府采购法》对原告进行行政处罚，适用法律是否准确；(2)海沧区财政局作出案涉行政处罚决定的量罚是否适当；(3)海沧区财政局作出案涉行政处罚决定程序是否合法。

　　关于争议焦点一，案涉招标项目是否属于与工程相关的服务类项目，被告海沧区财政局适用《政府采购法》对原告进行行政处罚，适用法律是否准确。《政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等……本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

　　根据前述法律法规规定，在政府采购活动中，在通过招标投标方式采购工程及与工程建设有关的货物、服务时，应适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定；而通过其他方式采购工程及与工程建设有关的货物、服务或者采购标的为与工程建设无关的货物、服务时，依法均应适用《政府采购法》及其实施条例的相关规定。

　　本案中，案涉招投标项目的采购标的的具体服务为市政排水管网排查、清淤检测、提供相关数据以及住宅小区和村居内网排查提供数据等内容，符合《政府采购品目分类目录》(财库〔2013〕189号)中“C服务”项下“C1302市政公共设施管理服务”之“城市排水设施管理服务：城市污水、城市雨水和其他城市排水设施管理等服务”的情形，而非《政府采购法实施条例》第七条第二款规定的“为完成工程建设所需的勘察、设计、监理等服务”之情形，且本案的项目是一个单独的政府采购服务类项目，未与其他工程项目一并立项。同时，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七条“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的，按照有利于采购项目实施的原则确定”的规定可知，政府采购项目属性的认定主体是采购人。本案中，采购人海沧区建设与交通局在采购过程中根据案涉项目的工作内容、工作性质等，亦认定本项目的属性为其他市政公共设施管理服务。

　　综上，案涉招标项目不属于工程建设有关的服务类项目，依法应当适用《政府采购法》及其实施条例的相关规定。被告海沧区财政局依据《政府采购法》对原告进行行政处罚，适用法律准确。

　　关于争议焦点二，海沧区财政局作出案涉行政处罚决定的量罚是否适当。

　　本案案发时有效的《行政处罚法》(2017年)第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。

　　《政府采购法》第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：“(一)具有独立承担民事责任的能力；(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；(六)法律、行政法规规定的其他条件。”采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定，《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

　　本案中，原告在招标文件中所提交的5张虚假发票并非为参与招标的资质类文件，客观上，原告亦未在案涉项目中中标，且在违法行为发生后积极进行了内部整改。被告海沧区财政局对原告处以11.55万元的较大数额罚款及将其列入不良行为记录名单，导致原告在市场竞争中面临资格限制，该处罚所导致的后果与原告在本案中违法行为的性质、情节及社会危害程度并不适应。原告的违法行为较为轻微，且并未造成严重后果，并针对存在的不足积极进行整改，依法可予减轻处罚。

　　根据《政府采购法》第七十七条第一款第一项规定，供应商有提供虚假材料谋取中标、成交之情形的，处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款，列入不良行为记录名单，在1～3年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，案涉项目的政府采购最高限额为2310万元，原告的投标金额为18249000元，也即若原告中标，政府采购的实际金额将为18249000元，而非最高限额2310万元。故从有利于行政相对人的角度出发，根据过罚相当的行政处罚原则，依法将案涉行政处罚决定的处罚内容“处以采购金额2310万元的千分之五即11.55万元的罚款，列入不良行为记录名单”调整为处以投标金额18249000元的1‰的罚款，也即处以罚款18249元。

　　关于争议焦点三，处罚程序是否合法方面。根据处罚时仍生效的《行政处罚法》(2017年)第三十八条“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”之规定以及《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)“四、全面推行重大执法决定法制审核制度：重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。行政执法机关作出重大执法决定前，要严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定……(十二)明确审核范围。凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核”之规定，本案被告海沧区财政局在庭审时陈述其从事审核的人员黄某萍为2021年1月到岗，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，存在程序瑕疵，因案涉行政处罚决定存在应依法予以变更的情形，故对前述程序问题，法院仅予以指正，海沧区财政局应在今后的工作中予以改进。

　　综上，海沧区财政局依职权对原告的违法行为予以立案、调查，经罚前告知、听证等程序后作出案涉行政处罚决定，该处罚决定认定基本事实清楚，适用法律准确，但在量罚上存在不当，依法应予变更。被告海沧区政府作出维持的复议决定，复议结果错误，依法应予撤销。

　　案例注解

　　一、行政处罚应遵循过罚相当原则

　　行政处罚具有惩罚、教育的双重功能，通过行政处罚既应达到纠正违法行为的目的，也要起到教育违法者及其他社会大众的作用。无论是对已然违反义务的惩罚还是对未来违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程度和后果存在差异，就要求根据违法程度、维护行政管理秩序的需要等采取最适合的处罚方式，以达到惩罚、教育功能的有机统一。

　　所谓过罚相当原则，是指行政处罚作为国家的一种行政制裁手段，应当与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。新《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”其中，“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，就是“过罚相当”原则的具体表现。行政机关在进行行政处理或行政处罚的过程中，应当保持行政执法的谦抑与平衡，遵循过罚相当原则，避免不当损害行政相对人的合法权益。

　　二、过罚不当的认定

　　《行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”若行政处罚明显违反过罚相当原则，则应属于前述法律规定所载的“明显不当”范畴。

　　本案中，从违法行为上看，原告在招标文件中所提交的5张虚假发票并非为参与招标的资质类文件，客观上，原告亦未在案涉项目中中标，且在违法行为发生后积极进行了内部整改。从处罚结果上看，被告海沧区财政局对原告作出的处罚行为，将导致原告在市场竞争中面临资格限制，使原告作为市场主体无法参与相关经济活动，对于企业而言，势必会严重影响其生产经营。故案涉处罚所导致的后果与原告在本案中违法行为的性质、情节及社会危害程度并不适应，超过了行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相称性。原告的违法行为较为轻微，且并未造成严重后果，并针对存在的不足积极进行了整改，依法可予减轻处罚，被告海沧区财政局对原告的处罚属于过罚不当。

　　三、判决方式的适用

　　《行政诉讼法》第七十条第六项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……(六)明显不当的。”结合前文所述《行政诉讼法》第七十七条第一款规定可知，行政处罚有明显不当的，人民法院可适用撤销判决或撤销并责令重作判决，或径行适用变更判决，对处罚内容予以变更。

　　行政处罚明显不当的情形下，存在判决方式竞合的情形。在采取何种判决方式的选择上，可根据行政机关是否存在自由裁量的空间，以及是否有利于行政争议及时化解予以考量。若法院在无充分的依据和理由时不宜直接对处罚进行变更，应当充分尊重行政机关的首次判断权及裁量权；若行政机关已无法律规定裁量余地，且作撤销判决并责令重作的裁判明显不利于争议实质解决时，法院可以直接判决变更原行政处罚。

　　本案中，被告对原告违法行为的认定准确，且原告对被告认定的违法行为亦不持异议，在对违法行为的事实、性质、情节的认定上均无需重新作出认定。被告作出案涉行政处罚，仅在处罚结果上未充分考虑与违法行为相适应，若撤销责令重新作出处理，并不利于行政争议的实质解决。故本案适用变更判决，根据过罚相当原则直接对行政处罚进行变更，更有利于实质化解行政争议，保障当事人合法权益。来源：鲁法行谈