证据先行登记保存行为的合法性审查

　　内容摘要：行政处罚法确立的证据先行登记保存系行政机关执法实践中经常使用的取证手段，但在实施中存在扩大适用、随意适用的情形，行政机关败诉率亦居高不下。本文从保护行政相对人合法权益、防止滥用证据先行登记保存出发，明晰了如下裁判思路：第一，界定证据先行登记保存行为的法律属性，现行法律体系下对其合法性审查应适用行政处罚法；第二，明确证据先行登记保存行为的可诉性判断标准。通过审查行政机关在采取先行登记保存后，是否作出后续处理决定，判断其可诉性与否；第三，细化证据先行登记保存的适用情形，从保存证据的必要性、证据与违法行为的关联性，以及取证手段的不可替代性三方面进行判断。本案系证据先行登记保存的代表性案例，对全国法院同类案件的审理思路具有参考意义，亦对进一步细化证据登记保存规定、明确适用情形，进行了符合司法实践的探索。

　　关键词：行政诉讼 证据先行登记保存  合法性审查

　　【裁判要旨】

　　先行登记保存是行政执法人员收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的必要措施。行政机关作出先行登记保存证据行为之后无后续的处理行为，则其行为明显对当事人的权利义务产生实际影响，具有可诉性。法院在对证据先行登记保存的适用条件进行合法性审查时，应从调查收集证据的必要性、保存证据与违法行为及处罚种类的关联性、取证手段的不可替代性等因素进行判断。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三十七条第二款：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

　　【案件索引】

　　一审：北京市海淀区人民法院（2021）京0108行初882号判决书（2021年12月30日）

　　【基本案情】

　　原告北京翔利摩托车修理部（以下简称翔利摩托车修理部）诉称，2020年7月21日，上庄镇政府向原告送达《责令改正通知书》，同年7月24日5时25分左右，原告正在清理店门前的配件及物品时，上庄镇政府来到原告店门口，在未出示任何证件、未亮明身份、未作财产登记、未出具财产清单、未听取原告陈述辩解的情况下，将原告的配件、工具、30余辆摩托车及相关物品用铲车铲上了车，造成原告的财产被不同程度地毁损。原告向海淀区政府申请行政复议。后海淀区政府作出被诉复议决定，虽确认上庄镇政府先行登记行为违反法定程序，但并未对上庄镇政府的其他违法行为和原告的物品被上庄镇政府故意损坏的行为进行认定。原告不服，向本院提起诉讼，请求法院依法判令：1.确认证据先行登记保存通知违法；2.确认被诉复议决定违法。

　　被告北京市海淀区上庄镇人民政府（以下简称上庄镇政府）辩称，被告经批准后对翔利摩托车修理部物品进行先行登记保存并无不当，但未在作出证据先行登记保存通知后7日内未作出相关处理决定，属于程序违法。请求人民法院判决维持被诉复议决定，驳回原告的诉讼请求。

　　被告北京市海淀区人民政府（以下简称海淀区政府）辩称，被告作出被诉复议决定，确认上庄镇政府作出的证据先行登记保存通知违反法定程序，责令上庄镇政府返还证据先行登记保存的物品。认定事实清楚、程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

　　法院经审理查明：2020年7月21日15时，上庄镇政府在检查中发现，翔利摩托车修理部在门前道路堆放物料（摩托车等），超出门窗经营，上庄镇政府拍照取证。经立案后作出责改通知，责令翔利摩托车修理部进行整改，并于收到该通知书三个工作日内将整改情况报送。同年7月24日6时，上庄镇政府进行复查，发现翔利摩托车修理部逾期未改正违法行为，再次进行拍照取证。同日，上庄镇政府经批准作出证据先行登记保存通知，决定将翔利摩托车修理部摩托车32辆；其他物品4箱作为证据保存，保存期限七日，保存地点北京市海淀区上庄镇综合行政执法队，并将上述摩托车和其他物品拉走。翔利摩托车修理部向海淀区政府申请行政复议。海淀区政府作出被诉复议决定，确认上庄镇政府作出的证据先行登记保存通知违反法定程序，并责令上庄镇政府自接到本复议决定之日起法定期限内返还证据先行登记保存的物品。翔利摩托车修理部不服，向本院提起行政诉讼。

　　【裁判结果】

　　北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第七十九条的规定，作出如下判决：

　　1.撤销被告北京市海淀区上庄镇政府于二○二○年七月二十四日作出的京海上庄镇先登字〔2020〕000001号《北京市海淀区上庄镇人民政府证据先行登记保存通知书》。

　　2.撤销被告北京市海淀区人民政府于二○二一年五月十二日作出的海政复决字〔2020〕307号《北京市海淀区人民政府行政复议决定书》。

　　案件受理费50元（原告已预交），由被告北京市海淀区上庄镇人民政府、被告北京市海淀区人民政府共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。

　　宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为：北京市海淀区人民法院经审理认为：本案的争议焦点为：一是上庄镇政府作出的证据先行登记保存通知是否具有可诉性；二是上庄镇政府对翔利摩托车修理部违反市容环境卫生的行为作出证据先行登记保存通知是否合法；三是上庄镇政府在对翔利摩托车修理部的摩托车及其他物品登记保存的过程中是否造成了财产损坏。关于第一个争议焦点，上庄镇政府对翔利摩托车修理部作出证据先行登记保存通知后，未作出相关处理决定。故翔利摩托车修理部对上庄镇政府作出的证据先行登记保存通知，可提起行政复议或行政诉讼寻求救济。关于第二个争议焦点，根据相关法律规定，先行登记保存证据应是行政执法人员收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的必要措施，必须具有先行登记保存的必要性。先行登记保存的必要性，应结合违法行为类型、行政处罚种类、证据保存目的、取证手段替代性等因素综合判定：先行登记保存的证据必须是与违法行为及行政处罚种类具有直接必然关联的证据；行政机关需要利用保存物品的实质性特征作为证据，无其他取证手段可代替。本案中，翔利摩托车修理部店外堆放的摩托车系车主需要维修或已修理好的摩托车，不属于违法所得和非法财物，故在某摩托车修理部未改正的情况下，上庄镇政府后续作出的行政处罚应为罚款。上庄镇政府先行登记保存的证据系店外堆放的摩托车和其他物品，与罚款不具有直接性和关联性；上庄镇政府在对某摩托车修理部进行检查和复查的过程中，采取了现场记录及拍照的取证方式，足以证明翔利摩托车修理部存在店外堆放摩托车、超出门窗店外经营的违法行为，无需采取扣押方式对摩托车等进行先行登记保存。综上，上庄镇政府对翔利摩托车修理部违反《北京市市容环境卫生条例》的行为作出证据先行登记保存通知，缺乏事实及法律依据，应属不当。关于第三个争议焦点，根据上庄镇政府提交的证据光盘显示，上庄镇政府在搬运摩托车过程中存在摩托车外壳掉落的情况，能够证明摩托车发生了相应的损坏。海淀区政府认为翔利摩托车修理部不能证实其合法权益受具体行政行为侵害而造成损害，系认定事实错误。

　　【案例注解】

　　《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第五十六条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该条规定与修订前的行政处罚法第三十七条第二款一致，但单独调整为一个独立的条文，可见其重要性。本案的主要争议焦点为：上庄镇政府对翔利摩托车修理部违反市容环境卫生的行为作出证据先行登记保存通知是否合法。笔者对2018年至2021年中国裁判文书网公布的全国法院62件涉证据先行登记保存的行政案件判决进行调研发现，此类案件的行政机关败诉率高达74.19%，审理难点亦主要集中在证据先行登记保存行为的合法性审查上。

　　一、适法困境：证据先行登记保存行为的性质分歧

　　自1996年行政处罚法实施以来，证据先行登记保存被作为证据收集程序规定其中，但条文本身存在很大的模糊性。后来出台的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）规定了行政强制措施的种类，未明确证据先行登记保存属于行政强制措施，但一些部门和地方规章制度明确将证据先行保存列为一种行政强制措施，如《公安机关办理行政案件程序规定》[[1]]《市场监督管理行政处罚程序规定》[[2]]，而有些部门规章和政策性文件将证据先行登记保存与行政强制措施并列，即否认其属于行政强制措施，例如《交通运输部关于严格规范公正文明执法的意见》（交法发〔2021〕53号）要求“(九)依法审慎实施行政强制和证据登记保存措施”。不同的部门对证据先行登记保存的定性完全相反。

　　理论、法规上对证据先行登记保存性质的界定不明导致了司法实务中的定性混乱，并进一步延伸到其是否具有可诉性上，各法院之间的判决裁量尺度不一：第一种观点认为，先行登记保存是行政执行过程中的一种取证手段和行为，不属于行政强制措施。系行政处罚中的过程性行为，不是具有独立法律意义的行政行为，不具有可诉性，行政相对人可以通过起诉最终行政行为获得救济。[[3]]第二种观点认为，先行登记保存属于证据收集和保全行为，而非行政强制措施，通常不可诉，但如果行政机关超期保存或者未作出后续的处理行为，则具有可诉性。[[4]]第三种观点认为，以先行登记之名行扣押之实的行政行为属于行政强制措施，对当事人权利义务产生实际影响，具有可诉性。[[5]]第四种观点认为，证据先行登记保存属于行政强制措施，该行政强制措施并不依附于其后可能作出的行政处罚，故而可诉。其中对于证据先行登记保存具体属于哪种行政强制措施，又有不同意见。有的主张，证据先行登记保存属于行政强制法第九条规定的其他行政强制措施。[[6]]也有观点认为，根据保存方式的不同，就地保存的，属于行政强制法中规定的查封措施，异地保存的，属于扣押措施。[[7]]

　　二、观点辨析：现行法律体系下证据先行登记保存的行为属性

　　证据先行登记保存的行为属性，是判断其可诉性的基础，决定了行政执法的实施程序，也决定了法院在合法性审查时的准据法选择。由于行政处罚法对证据先行登记保存的程序规定和行政强制法不同，不宜同时适用两部法律，行政执法中也不存在同时适用两部法律程序的情形，笔者认为在现行法律体系下，应将先行登记保存行为认定为行政处罚法授予行政机关在行政处罚过程中的证据收集和保全行为，对其合法性审查应适用行政处罚法。具体分析如下：

　　1、文义和目的解释分析

　　先行登记保存中“先行”是指行政机关在收集证据时，在遇到特殊、紧急情况下，如证据可能灭失或者以后难以取得，先行对证据予以登记保存，以便过后对登记保存的证据按照法定的方式和程序进行“制作”，使之成为能够证明案件事实的法定证据形式。先行的目的在于登记保存的及时性。先行登记保存中的“登记”，主要是指对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失或事后难以取得的紧急情况下，所能采取的最为简便、快捷、有效的应急性证据收集措施。其目的主要是通过法定记录的方式证明现场有若干类证据存在过，防止当事人事后以时过境迁等为由否认。先行登记保存中的“保存”是“先行登记保存”的内在本质和目的，采取先行登记保存，除需要进行“登记”外，还向当事人施加了不得销毁或者转移的限制义务，通过这种限制义务的施加，实质上起到了对“证据”——行政相对人的财产得以保存的目的。“保存”的实质意义在于对证据在物理上的限制性措施，更侧重于“保持原样”，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等。[[8]]从文义和目的解释的角度，证据先行登记保存系行政机关收集证据的方式和调查执法的手段，保存的证据等待行政机关进一步的调查和作出处理决定，是行政处罚过程中的过程性行为。

　　2、与行政强制措施的比较分析

　　证据先行登记保存虽然是一种带有强制性的证据收集措施，保存的对象可能与查封、扣押的对象存在一定的重叠现象，但二者的区别还是比较明显的，一个是行政执法环节的证据程序规则，一个是行政执法过程中独立的行政强制措施。从目的和条件看，证据先行登记保存的目的就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下保全证据，不能出于其他目的。而行政强制措施的目的是多方面的，如为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等；从实施对象来看，前者的实施对象是证据，后者实施对象是人身或财物，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但两者并不能简单的画等号，许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据；从授权方式看，根据行政强制法的有关规定，查封、扣押等行政强制措施应当由法律、法规规定的行政机关行使，属于转接授权，行政执法机关并不直接获得了该权利，还须另有法律、法规的规定；而行政处罚法中规定的证据先行登记保存，是立法在规范行政处罚程序的同时，为了弥补行政管理手段的不足，给行政机关增设的一种行政措施。[[9]]行政机关可以直接依据该条规定，实施先行登记保存，属于直接授权。

　　基于对证据先行登记保存文义、目的分析及与行政强制措施的比较分析，法院应遵循行政处罚法确定的实体和程序规定对证据先行登记保存行为进行合法性审查。

　　3.证据先行登记保存的可诉性

　　明确证据先行登记保存的行为属性后，不难判断，证据先行登记保存作为本质上属于行政处罚过程中的过程性行为，不具有终局性。但其确实限制了行政相对人对保存的证据的利用，对行政相对人的财产具有一定的实际影响，故不能简单的以“过程性行为”将之排除在行政诉讼受理范围外。

　　结合司法实践来看，行政机关作出证据先行登记保存通知后，一般存在两种可能。为充分保障行政相对人的合法权益，该行为是否可诉可根据这两种可能进行划分：一种是行政机关采取了先行登记保存，紧随其后又作出了行政处罚决定，这时的先行登记保存行为就与紧随其后的行政处罚行为形成了无法割舍的关系，其效力通常会被随后作出的行政处罚决定所吸收，不是具有独立法律意义的行政行为，一般不具有可诉性。当事人对该行为不服的，应以处罚决定作为被诉行政行为，将先行登记保存作为一项程序进行合法性审查。另一种是行政机关作出证据先行登记保存通知之后无后续的处理行为，包括未作出、超期作出或者作出“暂由我局保存”“继续保存”等缺乏法律依据的处理决定，则该行为明显对当事人的权利义务产生实际影响，应当赋予一定的救济渠道，具有可诉性。本案情形明显属于后者，为保障原告合法权益，应当肯定其可诉性，赋予其救济渠道。

　　三、考量因素：证据先行登记保存的适用情形

　　根据行政处罚法的相关规定，适用证据先行登记保存必须符合下列条件：一是法定权限，即行政执法人员在采取证据先行登记保存前必须经行政机关负责人批准，与紧急情况下，行政机关采取行政强制措施可以事后报告并补办报批手续不同，对于证据先行登记保存而言，先保存后审批的做法属于行政程序颠倒；二是法定情形，即证据先行登记保存是行政执法人员在“证据可能灭失或者以后难以取得”的情形下采取的；三是法定期限，在采取先行登记保存后，应当在7日内及时作出处理决定。需要特别指出的是，根据修订后的行政处罚法规定，“七日”为七个工作日。其中，对于此类行政行为合法性审查的争议主要集中在法定情形的理解适用上。

　　“证据可能灭失或者以后难以取得”这一适用情形较为抽象和原则，存在较大的主观性和不确定性。本案在行政处罚法条文规定的基础上，立足证据先行登记保存的立法目的、行为性质及特点，对于法院审查行政机关在特定情形下适用证据先行登记保存是否合法时需要考虑的因素作了进一步探索，确立了以下具体化、统一化的考量因素。

　　1、违法关联性

　　先行登记保存的证据必须是与违法行为具有直接必然关联的证据，必要时也应将后续导致的行政处罚种类作为一项参考。首先，先行登记保存的对象必须是证据。其次，必须是与违法行为具有直接必然关联的证据，可能对案件的实体处理结果产生重要影响。如公交管理站以客运公司“未对驾驶员、乘务员进行安全知识与技能的培训和考核”为由，对其车辆进行证据先行登记保存，客运公司违法行为与其运营车辆之间不具有关联性。此外，执法机关可以将违法行为可能导致的行政处罚种类作为一项参考，如果该项违法行为导致的行政处罚种类仅仅是罚款，基于后续的证据运输、保存、退回等程序，执法机关应结合保存成本、行政效率、对当事人的影响以及被保存证据的自然属性等具体情况审慎考量。本案中，针对翔利摩托车修理部占用道路堆放摩托车、超出门窗店外经营的违法行为，上庄镇政府将其店外堆放的摩托车和其他物品作为证据进行先行登记保存。对于翔利摩托车修理部的上述违法行为，《北京市市容环境卫生条例》明确规定了相应的法律责任，包括责令改正，没收违法所得和非法财物、罚款。翔利摩托车修理部店外堆放的摩托车系车主需要维修或已修理好的摩托车，不属于违法所得和非法财物，故在翔利摩托车修理部未改正的情况下，上庄镇政府后续作出的行政处罚应为罚款。上庄镇政府先行登记保存的证据系店外堆放的摩托车和其他物品，与罚款不具有直接性和关联性。无论是从执法成本还是执法效率而言，上庄镇政府均不应采取该种取证手段。

　　2、适用必要性

　　证据先行登记保存要求执法人员收集证据时，遇到特殊、紧急情况，导致证据存在“灭失或者以后难以取得”的可能性，必须具有先行登记保存的必要性。一般认为，发生这种“紧急性”的原因主要有自然的和人为的两种：一是自然原因，如易变质、变形、挥发物的腐败、走形和消失等；二是人为的原因，如当事人和利害关系人故意隐匿、破坏、毁灭现场等[[10]]。司法实践中，普遍认为行政相对人在拒不配合调查、甚至弃物逃走的前提下，执法机关对其用于违法经营的工具进行登记保存并无不当。相反，若行政相对人能够配合调查，对于非易损耗物品，执法机关应审慎裁量能否进行登记保存。本案中的用于占道经营的摩托车及相应的修理工具并非易腐易坏物品，与此同时，上庄镇政府已经多次拍照记录了翔利摩托车修理部的相关违法行为，不存在证据灭失或者以后难以取得的紧迫情形。

　　3、手段不可替代性

　　在需要利用涉案物品的实质性特征作为证据，而又不能用其他取证手段替代时，执法机关才能对证据先行登记保存。对于可以采取询问、拍照、录像、勘验等方式收集认定行为人违法事实的证据，就不应采取证据先行登记保存。本案中，上庄镇政府在对翔利摩托车修理部进行检查和复查的过程中，已经采取了现场记录及拍照的取证方式，足以证明翔利摩托车修理部存在店外堆放摩托车、超出门窗店外经营的违法行为，在此情况下，其采取异地保存方式对摩托车等进行先行登记保存，亦不满足“不可替代性”。

　　本案系证据先行登记保存的代表性案例，在现行法律规定的基础上，明确了证据先行登记保存审查的适用情形，为全国法院同类案件的审理提供了较为清晰的裁判思路。2021年行政处罚法的修订未进一步细化证据先行登记保存的规定，但居高不下的败诉率已表明证据先行登记保存制度在执法实践中出现混乱，需制定更为统一、细化、具体的规定，以解决行政执法中证据先行登记保存的规范化问题，本案即为进一步细化证据登记保存的规定进行了符合司法实践的有益探索。

　　一审合议庭成员：陈晓 袁淑丽 康和凤

　　来源：行政法实务