有位当事人问我：“为什么无罪判决这么难？”

　　我说：“我只听说过随随便便判决有罪的，没听说过随随便便判决无罪的。”

　　如果，最高检和最高院明确国家赔偿义务机关后，一审法院再也不可以“随随便便”判决有罪了。

　　02 以案说法，错误羁押谁来赔？

　　发回重审后无罪，索赔遭瓶颈

　　申请人因涉嫌故意伤害罪被公安机关刑事拘留并执行逮捕。由区检察院批准逮捕，后变更管辖，由市检察院提起公诉。后一审法院作出刑事判决书，认定申请人犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

　　宣判后，申请人不服，提起上诉。

　　二审法院以部分事实不清、证据不足为由裁定撤销一审刑事判决书，发回重审。

　　重审期间，公诉机关以证据不足为由申请撤诉，一审法院予以准许。

　　后公诉机关认为公安机关认定的关于申请人的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，作出不起诉的决定。

　　申请人被错误羁押1056天后无罪释放。

　　2018年11月，申请人向作出逮捕决定的区检察院申请国家赔偿。2018年11月8日，区检察院作出第37号的决定，作出国家赔偿约30万余元的决定。

　　2018年11月28日，检察院突然拒绝赔偿，因“新令“收回其第37号决定书，重新作出第40号决定书，作出不是赔偿义务机关不负赔偿责任的决定，口头告知申请人应当向一审法院申请国家赔偿。

　　申请人向一审法院申请国家赔偿，法院立案法官口头告知：赔偿义务机关应当是检察院。

　　现暂不能明确一审法院能否作出国家赔偿的决定。

　　03 争议焦点：二审发回重审后检察院撤诉的，谁是赔偿义务机关？

　　两种分歧的意见

　　第一种意见：作出逮捕决定的机关来赔偿。

　　根据《国家赔偿法》第二十一条第三款的规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。上诉案例中，区检察院作出了逮捕措施，由于逮捕后作出不起诉决定的，所以是由区检察院来赔偿。虽然本案当中是一审作出了有罪的判决，后面发回了重审，但是最后是以不起诉结案，即符合该条款的中“不起诉”的情形，应当由检察院来赔偿。

　　第二种意见：作出一审有罪判决的法院来赔偿。

　　根据《国家赔偿法》第二十一条第四款的决定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，一审判决有罪，发回重审期间人民检察院作出不起诉决定的，人民检察院在重审期间撤回起诉超过三十日或者人民法院决定按撤诉处理超过三十日未作出不起诉决定的，这两种情形均属于二审发回重审后作无罪处理的情形，由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

　　笔者意见：赞同应由一审法院赔偿。

　　笔者赞成第二种意见，关于一审作出有罪判决后，发回重审后作出无罪处理的，应当由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

　　虽然按照现行的法律制度，学术界可以明确第二种意见才是符合相关法律规定，但是在实际操作和实际的法律适用中却出现了偏差。因此笔者才在这次错误羁押的故意伤害案件中，经历了收到了30万的国家赔偿决定书却又被检察院收回去的过程。在以往，检察院一直承担着这个赔偿责任，而从2018年11月份起，最高检察院已经作出了明确的指示，全国的检察院统一执行，不再承担由一审法院产生错误判决以后改判无罪或者无罪处理的任何赔偿责任。

　　为什么会存在这种分歧？

　　笔者认为，是法律的理解不具有统一的标准，而且法律适用落后于法律制定所造成的。

　　关于国家赔偿法的立法改革进程

　　根据1995年制定的《国家赔偿法》第十九条第四款规定，“二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关”。那么对于二审发回重审后无罪处理的，没有明确的规定，适用其第三款的规定，对于其对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。因此，根据旧法，上述案件中，二审发回后撤诉处理的，应当由区检察院来赔偿。

　　再进一步分析，《国家赔偿法》在2010年进行了修正，第二十一条规定了”二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。“

　　《国家赔偿法》在2012年再次进行修正，对于第二十一条并未进行修正。

　　由于司法实践中仍然对二审发回重审期间，检察院作出不起诉决定的情形谁承担赔偿责任一事存在争议。

　　2015年12月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发问，出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释于2016年1月1日正式生效。

　　该司法解释中第十二条第二项和第三项，明确了关于国家赔偿法中第二十二条第四款中，关于一审判决有罪，二审发回重审后作出无罪处理的情形：“（二）重审期间人民检察院作出不起诉决定的；（三）人民检察院在重审期间撤回起诉超过三十日或者人民法院决定按撤诉处理超过三十日未作出不起诉决定的。”，并且明确这种情形下，由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

　　国家赔偿“新令”：一审错判，一审赔偿。

　　笔者认为，虽然新的司法解释已经出台，至今已经将近两年的时间，但是在法律的理解上，各地的检察院和法院由于存在“利益的搏斗”，一直处于有分歧的状态。否则，笔者不会先收到区检察院决定赔偿30万余元的《刑事赔偿决定书》，然后又突然被收回去下达了不赔偿的决定，而现在法院还口头告知应当由检察院来赔偿。最高院和最高检在2015年年底联合发文了，该文件这两年来并未真正地在全国各地检察院和法院落地实施，由于笔者经历此案，可以确定该条文的适用即将在全国各地统一落地执行：一审作出有罪判决的，无论后面是法院作出无罪判决还是检察院作出无罪处理，最终还是由一审法院来承担国家赔偿的责任。

　　检察院说：“这个锅，我再也不用背了！”

　　04 让错误判决的法院承担赔偿责任，让判决不再留有余地

　　取消分歧是法治的进步

　　笔者由于承办此无罪释放的案件，亲历了《刑事赔偿决定书》被收回后重新下达一事，虽然为申请人申请国家赔偿的道路更为曲折了，但是笔者感受到了法治的进步，仍然感到十分开心。

　　笔者认为，发回重审后，不管是作出无罪判决还是作出无罪处理，由一审作出有罪判决的法院承担赔偿责任，更有利于从刑事诉讼程序上倒逼法院作出符合法律规定的判决，不再让一审判决留有余地。

　　结合笔者制作的流程图，从以下逻辑论证可知，由错误作出有罪判决的一审法院来承担国家赔偿的义务，是我国法治的进步的体现：

　　1.  二审法院发现无罪案件，先选择发回重审，如果不发回重审维持了有罪判决，被再审的时候推翻，那么二审法院就要为了一审法院的有罪判决背锅。二审法院不想背锅，锅甩给一审法院。【二审出3，由C赔；再审出3，由D赔】

　　2.  发回重审后，一审法院接到了锅，按照原来的做法，把锅甩回去给检察院，由检察院来撤回起诉，锅由检察院来背。那按照现在的做法，锅甩不回去了或者甩不甩回去都是一审法院来背了。【一审出2，A来赔；再审出2、发回重审出4，均由C赔】

　　3.  既然作出一审法院作出有罪判决后无论哪种形式的无罪都要背锅，与其被动地背锅，还不如在一开始主动地甩锅，直接宣告无罪，让检察院承担赔偿责任。【一审出4，由A来赔】

　　4.  法院不再替检察院背锅，检察院也不想替法院背锅，检察院也不想背错案的锅，最终会该不逮捕的不逮捕，该不起诉的不起诉，该放人的放人。【公安撤案或审查起诉出1，由A来赔】

　　5.  从上述的论证可见，被羁押的犯罪嫌疑人的人身自由可以从国家赔偿法具体实施的过程中进一步得到保障了。来源：大莫刑律

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